不合法的证据 ≠ 非法证据
上周五（5 月 27 日）本人在市律协培训委第八届巡回培训“毒品犯罪辩护”系列之《排除非法证据实务》讲座上，简略地提到“不合法的证据不等于非法证据”，却因时间关系不能展开讲。
不能排除有不少人还可能对这两个概念比较模糊，甚至混同。
相比较而言，非法证据的内涵更窄，即非法证据仅限于以严重违反法定程序，且严重侵犯人权的方法取得的证据，也就是《刑事诉讼法》所表述的“以刑讯逼供等非法方法”取得的证据。至于“等非法方法”，本人在讲座上就做了比较透彻的分析阐述。一个“等”字，给相关司法部门留下了很大的司法解释空间。根据现有的司法文件，“等非法方法”包括但不限于：
- 采⽤殴打、违法使⽤戒具等暴⼒⽅法或者变相⾁刑的恶劣⼿段，使被告⼈遭受难以忍受的痛苦；
- 采⽤以暴⼒或者严重损害本⼈及其近亲属合法权益等相威胁的⽅法，使被告⼈遭受难以忍受的痛苦；
- 采⽤⾮法拘禁等⾮法限制⼈身⾃由的⽅法采⽤刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等⾮法⽅法；
......
这些非法方法，都有一个共同的特点，就是严重侵犯被讯问人的人权。侵犯人权的程度应该等同于刑讯逼供的方法。
而“不合法的证据”，是指取证程序不符合法律的规定，取得的证据材料不具有证据能力，即证据资格，通俗地说，也就是不能作为证据使用的证据材料。“不合法的证据”并没有出现在立法之中；“不合法的证据”不一定是非法证据。比如，公安机关未经立案就开始对可能涉案的人员进行“讯问”，所取得的“讯问笔录”当然不具有证据能力；此时公安机关开展的勘验检查取得的笔录、照片、示意图等都不能作为证据使用。又比如，公安机关发现某犯罪嫌疑人可能涉嫌贩毒，就直接对其实施监听（《刑事诉讼法》中叫做技术侦查），该监听录音就不能用于指控嫌疑人构成犯罪的依据，因为根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，要实施侦查行为是必须先经过立案手续的，要进行监听也必须经过严格的审批程序，经过批准才能开始实施的。
上述未经立案直接进行“讯问”取得的“讯问笔录”、未经立案进行勘验检查取得的笔录、照片、示意图等以及未经立案，并经过严格的审批程序取得的监听录音等，都是不合法的证据；除了监听会侵犯公民的通信权利和隐私保护之外，侦查机关在取得这些证据的时候，均未侵犯公民的人权，不属于非法证据。
两者的共同特点是：都违反法定程序取证。不合法的证据，不一定侵犯人权；但是，非法证据，一定侵犯人权，且达到法律所不能容忍的地步，其程度与“刑讯逼供”相等同。
区分好这两者，就不会出现将不合法的证据当做非法证据去申请排除了。
