摄影：施蕾
[编者按] 少年司法走过了卅余年，是迂回曲折中的前行，抑或是倒退，反复思索，道不出所以然。刊发一篇旧文，是师爷当年的思考。
-------文刊登：国家法官学院《法律适用》2010年第8期。
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浅谈未成年人犯罪量刑原则及适用
张 华
[摘要]
2010年2月8日最高人民法院又颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（下称“若干意见”），对涉及未成年人犯罪的定罪量刑提出进一步从宽的具体政策界限。特别强调：对未成年人犯罪，要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。笔者通过数起案例，对量刑一般原则和涉及未成年人特殊原则分析，提出在对未成年犯罪人量刑时可不考虑或尽量淡化“主观恶性”和“人身危险性”因素，全面贯彻上述原则和方针，按照刑法和有关司法解释及“若干意见”的规定，依法从轻或减轻处罚。同时，应及时修正涉及未成年犯罪人的量刑指导意见，适时建立独立的未成年犯罪定罪量刑体系。
[关键词] 未成年人 刑事案件 量刑原则 适用
一、问题提出:
案例一 15岁的小C于2009年11月9日19时许，在本市某绿地附近，脚踹被害人身体，抢得挎包一只，内有现金30元及价值970元手机。
法院以抢劫罪判处小C有期徒刑一年六个月，罚金一千元。
案例二 刚14岁零11天的小B于2008年11月5日晚6时许，与小A、小K携带小割刀至本市某新村小花园处，由小A抢得一被害人价值80元MP3播放机。当晚7时许，三人将一9岁被害人带至某新村空地处，以轻微暴力，抢得价值530元游戏机。案发后，小B有的立功表现。
一审法院以抢劫罪判处小B有期徒刑一年，罚金一千元。
案例三 刚15岁的小D与小X等人，于2008年2月2日晚，携带木棍等至本市某地7号桥附近，拦下骑车途径该处的被害人，分别持棍殴打、言语威胁、搜身等，抢得现金30元等。
法院以抢劫罪判处小D有期徒刑一年三个月，罚金一千元。
上述案例为我们提出，未成年人以轻微暴力获取少量财物的，是定抢劫罪，还是抢夺、寻衅滋事罪；从三名未成年人的年龄来看，三个案件的量刑明显失衡，也再次提出未成年犯罪人定罪量刑原则究竟是什么。
二、量刑及其一般原则
对于量刑，《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、依照刑法有关规定判处。由此，量刑是人民法院对于犯罪人依法裁量并决定刑罚的活动。其前提必须先入罪，依照刑法规定，按罪刑法定原则准确确定罪名，正确定罪是量刑的前提，定罪不准，必然造成错案；定罪虽准确，但量刑不当，畸重畸轻，同样也会形成错判。故而，量刑是否适当在刑事审判活动中占有重要地位。量刑是有基本原则的：
首先，责任原则。所谓责任是指承担法律上的不利益乃至于制裁，其核心是对实施不法行为人实行法律上的制裁。从刑事犯罪的量刑角度而言，责任程度是量刑的重要标准，具有决定是否可判处刑罚的功能。同时，刑罚严厉程度来自责任的严重程度，它是一种可以加进程度内容的概念，在刑罚必须与责任相适应意义上也具有规定科刑程度及分量功能。而刑法上责任意味着实施违法行为者所应承受规范性的责难或谴责，因此，最终决定责任大小的就是违法性大小与有责性大小之和。
我国刑法承认“责任”这一法律用语。刑法总则第二章第一节开宗明义就是“犯罪与刑事责任”，而该章节许多条文都使用“应当负刑事责任”或“不负刑事责任”的用语。刑罚的质和量必须对应于犯罪行为的内容，所以，刑罚的量定必须以行为责任的大小为基础，主要看构成犯罪的事实。如动机、行为、侵犯的客体以及后果。这种犯罪事实首先是进行责任评价时应考虑的情节。当然，行为构成违法，但如果这种行为是出于不可避免或不可期待时，量刑对这种情节就不应加以考虑。实务中常说的“社会影响的大小”在量刑与行为责任的关系中，也是属于犯罪的基本事实，因而一定程度上影响着量刑。这是因为刑罚以非难为前提，应当只考虑那些能够使犯人遭受非难和谴责的情节，而犯罪对社会的影响在大多数情况下是应当受到非难的，因为它们既非不可避免，也非不可期待，在一般条件下，可以作为量刑时考虑的因素。有学者提出，社会影响的大小虽然在广义上属于行为结果，但同样的行为在不同的时间、地点、环境条件下却会产生不同的社会影响，所以，这一因素本身不能归责于行为人本身，将它作为评价对象是欠妥的。
笔者认为，就成年人而言，因其对自己行为所带来的社会影响事先是有认知的，若有此犯情，应作为量刑因素考虑。但如果是年龄偏幼的未成年人涉及的较轻犯罪，则可作为例外，量刑时不作为考虑的因素。因为，未成年人对自己行为后果的认知是缺乏的或者说是不成熟的，若象成年人给予同样的社会评价是不恰当的。
早在1960 年代初，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》中指出：“少年儿童犯罪的人，还没有刑法观念，判刑与否对他们作用不大。”虽然该通知是在1979年颁布“两法”之前的，但该精神仍可作为确定未成年犯罪人定罪量刑原则时参酌。笔者的上述主张在量刑原理中也能找到支撑。因为，量刑不但是行为的责任，也是行为者的责任。刑罚的份量，一方面以犯罪行为作为基础，另一方面也要考虑在实施行为之际行为人的各种情况，如年龄、性格、经历等等。只要是行为之际已存在的情况，就可作为行为人的属性而构成责任评价的对象。此外，就行为人性格而言，一般可以成为从轻量刑的理由。从加重责任的方向上考虑行为人的危险性格是不妥当的。但是，当性格因素与其他因素相结合时，在特定条件下，也可能对量刑产生一定的微妙影响。故而，在量刑时，应当考虑行为人的性格、年龄、行为后的状况以及行为人个别的特殊情况等等。未成年人是一个特殊主体，因这一人群的心智发育不成熟，辨别、控制能力相对较弱，缺乏社会经验，刑法对追究刑事责任作出严格的限制性规定，即已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。
其次，依法量刑原则。1997年《刑法》明确了罪刑法定原则，罪与罚被以立法的形式确定，取消了类推适用。由于犯罪是以类型性的违法行为作为基础而构成，而刑罚质与量的法律规定都与这种被类型化的违法行为之质与量相对应。犯罪与刑罚的关系必须有明确规定，应以客观性的、类型化的有计量可能的法律为基础来确定，以立法的形式开列犯罪代价的“价目表”，表明任何犯罪必须以受到刑罚处罚为代价，也表明不同的犯罪有不同的代价，这实际是国家对犯罪的否定，告诫公民不要犯罪。同时，司法人员量定刑罚必须依据刑法分则和刑法修正案规定的法定刑以及总则的从轻、减轻、从重和免除、缓刑的规定进行，量刑的任务正在于把立法上的一般罪刑关系具体化，使刑罚的份量与行为责任及行为者责任相适应。笔者由此想到，刑法第17条第2款规定了八种犯罪行为，未成年人一旦触及，是要承担刑事责任的，且均是重罪。
法律既已制订并颁布，具有警示作用，我们政府、学校、家庭等应以适当的积极手段，使适龄的少年儿童普遍、具体知晓这八种行为性质及法律后果，因为，1999年6月制定通过的《预防未成年人犯罪法》对此作了明确规定，同时，这也是儿童的基本权利，应该以通俗易懂的方式事先让其知晓，以避免触及，这也是预防未成年人犯罪法的立法宗旨所在。
其三，罪责刑相一致的原则。《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。罪责刑相一致既是刑法一般原则，也是量刑的最终结果和目的，其含义是对犯罪人应根据其犯罪事实，确定应承担的责任，并在相应的刑罚幅度内判处恰当刑罚，其结果应做到罪、责、刑三者协调一致。从罪行大小来说，既包含以犯罪客观方面的社会危害性大小为基础，又包含适当考虑犯罪人主观恶性深浅、主体的人身危险性大小；从适用范围来说，既是刑事立法应遵循的，也是刑事司法应执行的。
笔者认为，罪责刑相一致原则在未成年犯罪案件审判中尤为重要。对犯罪的未成年人处罚应当做到罪责刑相一致及与少年的利益相称，故也被称为“相称原则”，并应把少年的福祉作为主导因素。《联合国少年最低限度标准规则》（又称“北京规则”）有规定，“主管当局采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”，“在考虑少年的案件时，应把其福祉作为主导因素。”“北京规则”建议，不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯做出反应。罪犯个人的情况（如：社会地位、家庭情况、罪行造成的危害或影响个人情况的因素）应对做出相称的反应产生影响（如考虑到罪犯为赔偿受害人而做出的努力，或注意到其愿意重新做人过有益生活的表示）。
针对罪责刑相一致原则，有学者提出，主观恶性是关于人的内在品质的普遍的，然而又是独立的评价系统，与道德也一样，两者区别在于：道德是包含人性善恶两面的、全面的评价，既有积极的、正面的道德赞许，也有消极的、负面的道德谴责。主观恶性则是针对人性中恶的一面，尤其是反社会性方面评价，其以罪犯为主要评价对象且往往与刑罚相联系并不足为奇，因而在罪犯身上主观恶性表现得最明显、最强烈，而刑罚既使罪犯难逃结局，又可加强主观恶性的谴责力度。但问题在于主观恶性的大小是抽象的、笼统的、模糊的，而刑罚轻重是具体的、明确的、清晰的，如将主观恶性视作罪犯的专用评价系统，将刑罚轻重视作为主观恶性程度的等价读数，则产生本质上的混淆，且主观恶性的评价并不限于罪犯。再者，刑罚也是独立的评价系统，本质上与主观恶性并不兼容，将主观恶性放在犯罪与量刑中讨论并不恰当。主观恶性在刑法中地位及定罪量刑作用仅类似于刑法理论所称的酌定情节，但它没有针对性，也没有特定的表现形式，一般要根据行为人罪前、罪中、罪后的全部表现才能予以评价，一般会在刑罚中有所反映，或者说量刑时一般会顾及主观恶性的因素，但比重不会很大。笔者认为上述观点不无道理。在对成年犯罪人的量刑中，主观恶性所占比重不会很大，又何况对未成年人呢！“人之初、性本善。”对未成年人来说，哪来的“性恶”，且其身心发育尚不成熟，兼具不稳定性和可塑性的双重特点，在其成长的道路上不是一成不变的。此外，对于“人身危险性”，实务界有两位法官著文将2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2006年司法解释”）第11条第2款中“实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、个人成长经历和一贯表现等”的内容视作未成年人的“人身危险性”是不恰当的，上述解释内容恰恰是笔者主张的未成年人特殊性，是由其特定的年龄阶段而法律给予的一种“优惠”。人身危险性的定义简言之是再犯的可能性。这是累犯的概念，除累犯之外，实务中也被作为类似主观恶性一样的评价系统及司法适用上的酌定情节。
笔者认为，在未成年犯罪人中强调“人身危险性”应该只是极端的个案，不具有普遍意义。所谓人身危险性并不是促成未成年人犯罪的机制因素，而是未成年人犯罪后的人身评价，且是通过事实上的犯罪才能得以证实的人身特征，它对未成年犯罪人来说不是犯罪的原因，而是犯罪的结果，导致未成年犯罪人具有人身危险性的主要因素是外在的诸多社会因素。刑罚功能既有惩罚性，又有救济性；既有报应性，又有补偿性；既有严厉性，又有宽容性。对构成犯罪的未成年人来说，人民法院一贯坚持“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针，依法从轻、减轻或者免除处罚，促使其早日回归社会，从而说明对未成年犯罪人适用的定罪量刑原则与成年人的有着本质区别，不再具有报应和严厉性，即使有惩罚的一面也是为辅的。何况，目前一些地方正在探索和尝试未成年犯罪人的前科消灭制度。最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中指出，配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。我们与其对前科消灭制度孜孜以求，不如先修正规范对未成年犯罪人的量刑原则，理顺并适时建立其独立的量刑体系，避免因量刑失衡而导致未成年人累犯的“再生”。所以，笔者建议在对构成犯罪的未成年人量刑时不考虑或尽可能淡化所谓的“主观恶性”和“人身危险性”，在对未成年犯罪人处罚时，更有一定的特殊原则需考量和强化。
摄影：刁孝林
三、对未成年犯罪人量刑的特殊原则
2006年最高人民法院以法释[2006]第1号颁布修订了的司法解释，其中第11条对未成年犯罪人的定罪和量刑均作了规定，即：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。”该司法解释确立了审理未成年人犯罪案件需贯彻“教育为主、惩罚为辅”和对部分案件适用轻罪、判处轻刑及从有利于未成年罪犯教育和矫正出发，适当多适用非监禁刑的定罪量刑原则。
2010年2月8日最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（下称“若干意见”），对涉及未成年人犯罪的定罪量刑提出进一步从宽的具体政策界限。特别强调：对未成年人犯罪，要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。最高人民法院近年来针对未成年人案件实体和程序审判方面已连发数道“金牌”，只是上述规定仍游离于刑法条文之外，目前，刑事立法并没有将审理未成年人犯罪案件所需的“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针明确纳入。对于我国未成年人犯罪的定罪量刑原则，从刑法典层面而言，无任是1979年《刑法》，还是现行《刑法》，仍然只是一个条文四款规定，使得一些司法者在具体执法时，往往失之偏颇，也促使一些有识之士不断为之“摇旗呐喊”。
我们是否应该站在未成年人的角度去理解和审视未成年人的犯罪行为！这样便于更切实地理解未成年人的特殊性，在对待其犯罪行为定罪量刑时，笔者认为，还应强调以下若干原则：
（一）宽宥原则。首先，从立法层面而言，在犯罪性质和其他犯罪情节相同或大体相当时，对已满14周岁未满18周岁的未成年犯罪人，在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期，从轻处罚；或者在法定刑以下减轻处罚。这就是我国刑法对未成年人犯罪从宽原则的规定，这一原则是基于未成年犯罪人责任年龄和能力不完备以及较易接受教育感化的特点而确立的，反映了罪责刑相适应原则以及刑法目的的要求。其次，在宽严相济刑事政策的背景下，未成年犯罪人的从宽原则还可以从定罪和量刑两个方面而言，即在具体适用时“可轻罪不重罪，可轻刑不重刑”。宽严相济刑事政策，是我国的基本刑事政策，也是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要意义。“若干意见”较好重申和阐释了对未成年犯罪人的从宽原则，并分别不同情形对未成年人犯罪的处理作更为具体的规定，更具实际操作性。其中，有几层涵义可理解，“若干意见”中涉及未成年人的规定，从无罪、罪轻、罪重等三方面排列，行文前后顺序很有讲究，从中无不体现一个“宽”字。对于刚达数额标准的盗窃、抢夺、诈骗涉财类案件，案发后如实供述并积极退赃的，可认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理，这实际是依照《刑法》第13条“但书”条款，不认为是犯罪，也与“北京规则”中“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”的建议要旨相契合，有助于确保未成年人的基本权利得到保护，特别是个人发育成长和受教育的基本权利。笔者发现，“北京规则”中的上述建议，我们前辈早在上世纪六0年代就已认识到，实在让我们今人汗颜。“若干意见”将未成年人犯罪免于处罚的范围界定为较轻犯罪，对罪行较轻的，可依法“多”适用缓刑或判处管制、单处罚金等非监禁刑，依法可免罚的，“应当”免罚。对犯罪情节严重的，也应当依法从轻或减轻处罚，依法不应有例外。同时进一步明确，对于已满14周岁不满16周岁的未成年犯罪人一般不判处无期徒刑，更具实践指导意义。此外，还对未成年犯的减刑、假释规定了从宽掌握的原则。符合条件的，减刑的幅度可以适当放宽，还可依法多适用假释，体现了人民法院对未成年犯罪人教育、感化、挽救的方针贯穿于审判活动的始终。是否应该审视我们的司法理念，将这一宽宥原则落实到未成年人犯罪审判工作的每一个环节。
（二）双向保护原则。双向保护首先强调的是应重视对未成年人的保护。这是由未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年犯罪人应当采取有别于成年犯罪人的司法原则，以使未成年犯罪人能够改邪归正，回归社会，成为守法公民，化消极因素为积极因素，这绝不是数学上单位量的增加或减少，而是带有连锁反应的现实与潜在数量的变化。其次，该原则意味着：对未成年人追究刑事责任，还应当注意保护社会利益。未成年人犯罪危害了社会利益，社会为了自身的发展，必然要作出相应的反应，采取自卫手段，而刑罚就是受到危害的社会对犯罪的未成年人进行自卫的一种有效手段。否则，稳定的社会秩序和经济发展将不能得到有效保障。可见，维护社会根本的、长远的利益是双向保护原则的根本宗旨。《北京规则》提出：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯做出的反应均与罪犯和违法行为情况相称。”这是少年司法问题两个最重要的目的。一是增进少年的幸福，要求遵循刑事法院模式的法律制度中也应当对少年的幸福给予重视强调，从而可以避免只采用惩罚性的处分。二是“相称原则”，这一原则作为限制采取惩罚性处分的一种手段是众所周知的，而这一原则在大多数情况下表现为对违法行为的严重性有公正的估量。由于同样的原因，旨在确保少年犯的幸福所做的反应也许会超过需要，因而侵犯了少年个人的基本权利。在这方面，应当确保对罪犯的情况和对违法行为，包括受害人的情况所做出的反应同样也要相称。实质上，该规则要求的正是在任何少年违法和犯罪案件中做出公正反应。这条规则中包括的问题会有助于促进以下两方面的进展：既需要新的和创新的反应形式，又需要防止不适当地扩大对少年的正规社会约束网。这就要求双向保护，如何平衡双向保护，确实是令人长久思考的难题。事实上，司法实务中，要较好地贯彻和平衡双向保护原则，是要求少年庭法官们运用长足的智慧来实现的。“北京规则”也承认，制订审判少年犯的准则，其主要困难在于存在着未解决的哲理性冲突如：根据每个案件情况做出反应，或者基于保护整个社会做出反应；等等。笔者认为，对相当一部分未成年人犯罪，社会可以“宽容”些，无须作出强烈的反击，而应采取相对“温和”手段，需要的是如医生对待生病的孩子一样，但这不是社会的软弱，下猛药的结果不言而喻，因为，在社会发展中人是第一位的，尤其是未成年人。*主席说过，青年人是早晨八九点钟的太阳。未成年人是社会进步和民族发展的希望和根本，过于严厉的刑罚无助于未成年犯罪人改过自新，反而会陡增更多的社会对抗和成本。“教育为主，惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针是未成年犯罪案件审判的良药，不是可有可无的，而应明确纳入少年刑事立法之中。
（三）刑罚个别化原则。之所以对未成年犯罪人实施个别化处遇原则，是在于未成年犯罪人具有相对于成年罪犯的特殊性，即未成年犯罪人的生理、心理发育不够成熟，世界观、人生观尚未完全形成，社会经验不足，缺乏是非能力，自制能力差。由于其尚处于成长发育期，可塑性相当大。因此，对未成年犯罪人应当以“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针，提倡对未成年犯罪人实行个别化处遇。
四、未成年人的抢劫、抢夺、寻衅滋事罪名之辩。
案例四 2009年6月30日上午，W某、Z某伙同“小飞”至本市某文化宫游戏机房，以欠钱为由，向在该房内打游戏的被害人索要钱财，遭拒绝后，三人拳打脚踢，其间，“小飞”让被害人交出现金20元。被害人伤势构成轻微伤。
案发后，公安机关以抢劫罪立案侦查。检察机关改由寻衅滋事罪逮捕并起诉，法院据此判决。
笔者认为，法院判决是适当的。该案实际涉及了未成年人的强索案件是抢劫还是抢夺，抑或寻衅滋事之罪名。据中国青少年犯罪研究会2009年在全国18个省市的抽样调查发现，犯抢劫和盗窃罪的占未成年人犯罪总数的60-80%，两者轮流排在各类犯罪的第一和第二位。事实上未成年人犯罪案件中是否真有那么多的抢劫案吗？笔者对该数据实质内容持保留态度。
抢劫、抢夺、寻衅滋事三罪的行为在实务中并不难区分，三罪的主观动机和目的与具体客观行为均不相同。判定是否构成抢劫罪，应当以行为人非法占有财物的当场是否实际使用暴力、胁迫或者其他方法为标准，且主观上必须以非法占有财物为目的。如果行为很有节制，数量极其有限，强索少量财物等，尚不构成抢劫罪。实践中，未成年人实施数量较多、较常见的是发生在校园周边或者校内，年龄大的欺负年龄小的，高年级学生欺负低年级学生的强拿硬要、强索类的案件。这类案件情况较为复杂，对其中构成抢劫罪的依法定罪处罚，司法实务中也不存在分歧。但确实有相当一部分案件，未成年犯罪人出于欺负弱小、称王称霸或者戏弄其他未成年人而向低年级同学强行索要随身携带案件的用品或者少量钱物的；也有的未成年犯罪人使用暴力或者威胁情节较轻微，例如仅是推搡、打一拳、踢一脚的，这类强索案件的社会危害性一般小于成年人实施的抢劫犯罪。即使极个别案件的暴力程度重于成年人的，也因为是未成年人，其社会危害性相对亦要小于成年人，所谓“性相近，习相远”。未成年人心智发育尚不成熟，其对社会认知程度和法律意识远没有成年人来得深刻；其初步积累的是非观念来自社会、学校和家庭，也没有成年人来得明辨。但是，现有刑法没有区分成年人和未成年人的定罪量刑标准，强索案件具体情况又比较复杂，如果不加区别，不根据这类案件中未成年人使用暴力等情节区别对待，则势必导致打击面过宽，对未成年人犯罪量刑过重的结果，有悖于一贯坚持“教育为主，惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的初衷。
实际上，最高人民法院1995年颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（下称“1995年司法解释”）第2条第（2）项就已规定“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年的生活、学习用品或者钱财的，可以不认为是犯罪。”多年来的实践证明，对虽然实施了一定危害行为，但情节轻微的一小部分未成年人不予定罪，而是采取教育等其他方法，完全可以达到使其改过自新的目的，也有利于家庭和社会的稳定。2006年最高人民法院修改了上述司法解释，将上述规定分成七八两个条文，其中，第七条规定该年龄段的人使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，并对钱财限定为数量不大，同时，未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为犯罪。已满16岁不满18岁的人具有前款情形的，一般也不认为是犯罪。由于该条明确规定如有上述情形，即不认为犯罪，从而厘清了“1995年司法解释”规定“可以”的模糊概念。实务适用时可严格把握第七条规定的条件，即被害人必须亦是未成年人；被侵犯的财物是随身携带的生活、学习用品或钱财数量不大；未造成轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果。其实，“2006年司法解释”的两条规定源自于司法实践，上海前几年作出了执法意见，即对一些未成年人使用轻微暴力索要财物的行为可以寻衅滋事罪或敲诈勒索罪论处。案例四就是适例。最高人民法院亦于2005年7月15日发布《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见对先前的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》作出诠释和补充。其中：司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。因为，中小学生特别是未成年人的人格发育尚未成熟，对自身行为性质的认识和自我约束能力较之成年人有较大的差别，特别是其往往出于逞强好胜和通过强拿硬要来显示“威风”和“强大”。这种行为对社会秩序的侵害大于对他人财产权益的侵害。故而更符合寻衅滋事的特征，从对未成年罪犯教育、挽救为主的刑事政策角度考虑，对其中情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚是适当的。这实际上是“2006年司法解释”规范罪与非罪、此罪与彼罪的基础，亦是该解释第七八条规定的雏型。“2006年司法解释”在总结审判经验基础上，从切实贯彻“教育、感化、挽救”方针出发，从对未成年犯罪人从轻或减轻处罚的立法精神出发，第七条对未成年人的抢劫行为何种情况下属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微危害不大的情形作了解释，第八条对未成年人抢劫罪与寻衅滋事罪的界限作了解释。解释的第八条在原有“以大欺小，以强凌弱”基础上，完善寻衅滋事罪的犯罪构成，即出于以大欺小，以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。现在反思“1995年司法解释”第2条第（2）项规定，实际是在罪与非罪的问题上有所混淆，以致在实务中缺乏可操作性。
五、从轻减轻处罚原则及司法适用
我国刑法典对于未成年人犯罪虽然只有一条四款从轻或减轻的规定，但这是刚性的。2010年2月8日最高人民法院颁布的“若干意见”有进一步规定，即对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照《刑法》第17条第2款规定从轻或者减轻处罚，不应有例外。这也证明笔者的上述推断。犯罪情节严重的未成年人尚且能够得到从轻或者减轻，更何况对于一些罪行较轻的乃至仅是一些犯罪错的未成年人，更应该给予从轻或者减轻发落，直至可不作为犯罪处理。其实，“若干意见”第20条是对“2006年司法解释”第11条具体阐释，分别不同情形作了更为具体的规定，更具实际操作性。
针对未成年犯罪人之量刑，现在实务中的问题是，亟待将最高人民法院的“2006年司法解释”、2010年“若干意见”与《人民法院量刑指导意见（试行）》三个规定协调和统一起来。笔者认为：
其一、应当建立单独的未成年人犯罪定罪量刑体系，这是由未成年人的特殊性决定的，目前，在成年人定罪量刑的标准上按比例打折是不合适的，也是不切实际的，体现不出国家对于未成年犯罪人“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的落实。
目前，应以“2006年司法解释”、2010年“若干意见”中规定的解释和政策内容为首要考虑。因为，该两个规定均是正式下发执行的文件，且向社会公布的，其中的规定均是刚性的。而量刑规范化目前尚处在试点阶段，其许多规定尚需通过大量的实证分析后才能找准各罪名量刑起点以及与各罪名有关的影响犯罪构成的因素，且《人民法院量刑指导意见(试行)》中的一些规定是纯粹针对成年人犯罪行为的，如，盗窃自己家的财物或者近亲属的财物的，可以减少基准刑的50%-80%。而“2006年司法解释”第9条第3款规定，已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。“若干意见”也有未成年人盗窃数额刚大较大，案发后如实供述，并积极退赔的，可不作为犯罪处理的规定。显然，量刑指导意见与后两者是有冲突的，由此造成实际司法时无所适从。
其二、严格依照刑法和司法解释及宽严相济政策意见的规定，区分抢劫罪暴力和抢夺罪强力，准确认定未成年人强索类案件的罪名，其中对一些暴力不明显或轻微暴力，抢劫特征不完整的未成年人强索类案件，完全可以依照刑法谦抑原则认定为抢夺、寻衅滋事或敲诈勒索等轻罪，这样未成年人的抢劫罪判决率可大大降低，恢复到事物的本原。
以案例一为例，该案是按某地高级人民法院细化的量刑规范标准判决的。法官首先以4年为该案的基准点，考虑到小C为15周岁未成年人和该案适用简易程序，分别减去基准刑的50%和10%，故判处有期徒刑一年六个月，罚金一千元。笔者认为，该案的判决是机械的，没有贯彻和落实“教育为主、惩罚为辅”的原则和落实“教育、感化、挽救”的方针，且也没有考虑到赃物已被追缴等情况。如果考虑上述因素，假设以最高人民法院量刑指导意见规定的3-5年，取其3年为基准点，再去除减少基准刑的因素，对小C可判处有期徒刑或拘役六个月，这样与小C相对刑事责任年龄所应负的责任是相当的，也与未实施量刑规范前处理的类似案件是平衡的。又如案例二，小B刚满14岁，第一次实际上是由他人实施的抢夺，且有立功表现，依照司法解释的规定完全可以免予刑事处罚。再如，案例一二三的三个未成年人被处徒刑，若再犯的话，均为累犯，且将成年，面临着从重处罚，而如果切实贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针，判罚适当的话，均可判处拘役六个月以下的刑罚，两种处罚可能面临着的法律后果是截然不同的。笔者困惑：我们一面主张前科消灭“美丽谎言”有待法律加持，一面对于可判轻刑的未成年人不适当的处罚，仍不断“制造”累犯。司法实务中，确有一些已起诉抢劫罪名的类似案件，如果法院认定轻罪，涉罪的未成年人就不应负刑事责任，但最后因种种不言自明的原因，只得以抢劫罪下判。这实在是司法的悲哀！
其三、从轻减轻的量刑基准点应以“教育、感化和挽救”为标准，根据未成年人犯罪案件具体特点确定。
对此，有一种观点认为，对未成年犯罪人适用刑罚，应以成年人犯罪的刑罚为标准，根据成年人犯罪的刑罚从轻或者减轻。其理由是，从立法角度而言，刑法的整个基点是以成年人为中心设置的，刑罚的配置也一样，即便一些有独立少年法的国家，其规定的刑罚也是以成年人为标准；从司法惯例而言，对未成年人适用刑罚均是先考虑成年人犯相同的罪行应当判处的刑罚，然后根据未成年人年龄从轻减轻处罚。
笔者认为，该观点所持的论据要么是“拿来主义”，要么是上世纪八十年代全国第一次少年审判工作会议精神，有欠翔实和妥贴。时代在前行，刑法也修订10余年，全国第五次少年审判工作会议召开也过若干年了，时过境迁，情况不断发生变化。如果以成年人犯罪的刑罚为标准从轻减轻处罚，不免带有报应主义色彩。因为，成人刑罚首先体现的是惩罚性，不能适应未成年人犯罪的情况，而“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针始终是未成年犯罪案件审判的宗旨和灵魂，我们是否应该探索出一项适合未成年人特点的定罪量刑原则。
对于未成年犯罪人如何从轻减轻处罚，司法实践中，有不同观点；
一是“情节数量划分法”。该观点认为，减轻处罚是降低量刑幅度，是法律规定在特殊情况下的刑罚适用。因此，只具有未成年人这一减轻情节时，尚不足达到减轻处罚的程度，只能在法定刑幅度内考虑从轻，当具有其他从轻情节时，即具有两个以上的从轻情节时才能减轻处罚。
二是“递进法”。对未成年人的处罚，应理解为一律从轻，有些要在法定刑以下减轻处罚。两者之间的关系，从轻处罚是基础，在处罚时，不要先考虑是从轻还是减轻，而是先考虑从轻处罚的幅度，当从轻处罚的结果仍在法定刑之内时就是从轻处罚，当从轻处罚的幅度跨越法定刑最低刑时，就成为减轻处罚。因此，从轻减轻既作为对未成年量刑的出发点，又成为实际适用刑罚的结果。
三是“年龄划分法”。
(1)对已满14周岁不满16周岁的未成年犯一般应减轻处罚。具有下列情形之一的，一般应首先从轻处罚：具有两个或两个以上法定从重情节的；虽仅具有一个法定从重情节，但同时兼有其他酌定从重情节的；虽不具有法定从重情节，但具有实际危害后果较大、社会影响极大等诸多酌定从重情节等等。
（2）对已满16周岁不满18周岁的未成年犯适用减轻处罚要严于已满14周岁不满16周岁的，一般应首先从轻处罚：仅具有《刑法》第17条第3款从轻减轻处罚条件，不具有其他从轻减轻处罚情节的，一般只比照成年犯从轻处罚；具有其他法定或酌定从轻情节，但不具有减轻处罚情节，在从轻处罚的幅度内处刑；既具有法定或酌定从重情节，又具有法定或酌定从轻情节，但不具备减轻条件的，应视从重情节与从轻情节哪方面较突出，决定从轻处罚幅度的大小。具有下列情节之一的，可减轻处罚：具有法定减轻情节，应当减轻处罚。在具体案件中根据具体清节还可依法免除处罚；具有未遂犯、从犯、胁从犯等情节之一的，可参考其他酌定情节适用减轻处罚甚至免除处罚；具有自首情节的，应依照《刑法》的规定，视具体情节决定适用从轻或减轻处罚甚至免除处罚。
笔者倾向支持“年龄划分法”的观点，其含有一定的实践经验的积累。而“情节数量划分法”、“递进法”虽也来自于实践，但均忽视了“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针在司法中的运用。笔者认为，在立法修改时就应该明确审理未成年犯罪案件应遵循“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针；已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第17条第2款之罪的应当减轻处罚；已满16周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。在同时存在从重处罚情节，未成年人累犯制度尚存的情况下，应当先行适用从重处罚情节，然后适用从轻或减轻处罚情节，确保对未成年犯罪人宽宥处罚原则不落于虚设。
其四、最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》对未成年犯设定的从宽幅度[21]还有进一步放宽余地。因为，不满14周岁的，即使犯重大损害事实，也因主体年龄不够而依法不负刑事责任，对此，社会一般也能承受，这是因为尽管行为有社会危害性和刑事违法性，但缺乏应受处罚性的缘故。14周岁以上未成年人犯罪就比照成年人处罚，即使从轻或减轻处罚，从宽幅度也应更大一些，使得不负刑事责任的与刚够法定年龄承担相对刑事责任的相契合，不至于两者“落差”太大。所以，笔者建议作出规定：已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第17条第2款之罪的，应当减少基准刑的40%-70%。已满16周岁不满18周岁的，考虑已达完全刑事责任年龄，同时，也应切实贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，故应当减少基准刑的30%-50%。
对于最高人民法院的量刑规范（试行），某地高级人民法院给予细化，将涉及未成年人相对和完全刑事责任的两个年龄段各再分成两档，即已满14周岁不满15周岁的和已满15周岁不满16周岁的未成年人犯刑法第17条第2款之罪的，可以分别减少基准刑的50%-60%、40%-50%；已满16周岁不满17周岁的和已满17周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以分别减少基准刑的30%-40%、20%-30%。笔者发现，法律规定的“应当”被改成“可以”，从宽幅度也比最高人民法院规定的有所缩小。问题最大的是：立法只规定已满14周岁不满16周岁的与16周岁以上的相对和完全刑事责任的两个年龄段，再无其他划分。而上述地方高级人民法院的划分法明显缺乏法律依据。特别是在实际司法时，遇到相关证据已证明行为人实施被指控的犯罪是达到法定刑事责任年龄，但无法准确查明具体出生日期的，依照司法解释规定，虽可对其处罚，但如何适用上述量刑规范却是尴尬的难题，是按已满15岁、或是16岁还是17岁的量刑，这能甄别清楚吗！
