案情
9月21日，河北省隆化县公安机关根据举报，查获张x、于xx、白x文、白x远、付xx等5人在没有取得成品油经营许可的情况下，在隆化镇内非法销售“0”号柴油（非危化品）。经检验，5人所销售的柴油符合现行国家标准。公安机关拟将该案移交给商务部门或市场监管部门，由商务部门或市场监管部门对当事人无证经营成品油行为进行行政处罚。但商务部门称《成品油市场管理办法》于2020年7月被商务部废止后，商务部门已经没有查处无证经营成品油的依据。市场监管部门也称，成品油零售仍属于需要许可的项目，按照《无证无照经营查处办法》的规定，市场监管部门亦没有查处职权。
于是，公安机关想移交的这起无证经营柴油案，就找不到接收的部门了。这就尴尬了！
笔者一直担心的“无证经营非危化品柴油进入无处罚时代”，在商务部官网公布废止《成品油市场管理办法》两个多月之后，就这样迎来了真真切切的“现实版”。
《成品油市场管理办法》废止后，对无证经营柴油无法实施处罚的案例，在全国公开的报道中，这还是首次出现。
分析
在商务部官网公布即将废止《成品油市场管理办法》的消息后，笔者曾多次撰文认为在国家没有出台对无证经营成品油实施处罚的法律、行政法规之前，为避免出现监管真空，《成品油市场管理办法》不宜废止。但最终，商务部还是于7月3日在官网公布了2020年第1号令，废止了这部规章。自此，无证无照经营“非危化品成品油”进入了“无处罚”时代。
一、对未经许可从事“非危化品成品油”违法行为如何处罚，始终没有法律、行政法规层面的规定
我国设定的行政许可，绝大多数都体现法律、行政法规中，即在法律、行政法规中既作出了实行行政许可的规定，同时又规定了未经许可擅自从事经营活动的处罚机关和具体处罚规定。这样，随着商事制度改革“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则的确立和《无证无照经营查处办法》的正式施行，各行政执法部门在具体执法过程中职责明晰，近两年来已经很少出现推诿扯皮现象了。
但有一个例外，就是商务部门的成品油经营许可和监管还一直存在着不理顺的问题。不理顺的根源在于，成品油经营许可制度不是法律、行政法规规定的，而是以“国务院决定”的形式作出的，但国务院决定对成品油经营实行许可制度以来，一直以来没有任何一部法律、行政法规对未经许可从事成品油经营违法行为作出过处罚规定。
根据《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”和第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”的规定，对“无证”或者“既无证又无照”从事成品油经营的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省级人民政府确定的部门予以查处。
按照上述规定，对“无证”或者“既无证又无照”经营属于危险化学品的成品油的，由于《危险化学品安全管理条例》明确规定了应急管理部门为监管部门，因此由应急管理部门依据《危险化学品安全管理条例》进行查处无可争议。
但对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）的，截至目前没有任何一部法律、法规明确规定监管部门，更没有任何一部法律、法规对这种违法行为作出处罚规定。这样，就没有任何一个部门能够依据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条和第十二条“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”的规定对这类违法行为进行查处。
一直以来，只有商务部制定的《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、2019年第1号修订》）对此类违法行为规定了监管部门和罚则。在没有法律、法规规定的情况下，根据《行政处罚法》第十二条“……尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。……”的规定，商务部门有权依据《成品油市场管理办法》对此类违法行为进行监管。
二、《成品油市场管理办法》废止后，任何部门都已找不到对未经许可从事“非危化品成品油”违法行为实施处罚的依据
笔者之所以多次撰文呼吁在国家没有出台对无证经营成品油实施处罚的法律、行政法规之前，《成品油市场管理办法》不宜废止，是因为笔者认为，这部规章一旦废止，无证无照经营“非危化品成品油”违法行为将进入“无处罚”时代。
商务部门一直有人主张无证无照经营成品油违法行为应由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》查处。但根据《无证无照经营查处办法》第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处”的规定，市场监管部门仅有查处已取得成品油经营许可但未取得营业执照的无照经营行为，但这种现象在现实中则根本不会出现。因为成品油经营许可是后置审批，只有在取得营业执照后才能办理成品油经营许可，即只要取得了成品油经营许可，就意味着肯定已经先有了营业执照了。因此在成品油经营中，只会存在“有照无证”和“既无证又无照”两种情形，根本不会出现“有证无照”这种情形——而“有照无证”和“既无证又无照”两种情形并非由市场监管部门查处，而是“由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。也就是说，市场监管部门根本无法依据《无证无照经营查处办法》对无证无照经营成品油违法行为进行查处。
在市场监管部门无法依据《无证无照经营查处办法》查处无证无照经营成品油违法行为的情况下，有人仍坚持认为应由市场监管部门查处。
而如今，《成品油市场管理办法》废止了，对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）的违法行为，商务部门也没有查处的依据了。因此，本文提到的案情中，隆化县商务部门说其对无证经营柴油没有查处依据的观点是没有问题的，而隆化县市场监管部门说自己亦无查处职权也是正确的——因为，《成品油市场管理办法》废止后，对无证无照经营“非危化品成品油”违法行为，在全国范围内，都已经进入“无处罚”时代了。
三、即便多部门联合出台《关于促进石油成品油流通高质量发展的意见》，也无法解决处罚无证经营柴油没有法律法规规章依据的问题
《成品油市场管理办法》废止后，商务部新闻发言人高峰曾表示，商务部会同多部门起草的《关于促进石油成品油流通高质量发展的意见》（以下简称“意见”）将于近期出台。对于该《意见》，对外经济贸易大学国家对外开放研究院教授、一带一路能源贸易与发展研究中心主任董秀成在接受北京商报记者采访时给予了这样的期待和评价：“由于原来有中央的‘两个办法’，对于市场来说是个依据，废止后可能会让市场中的企业忽然感觉没有依据了，让各个地方无章可循、无所适从。在这种情况下，就需要从中央政府层面有一些规范性、纲领性的指导意见，即将出台的《意见》在一定程度上就起到这个作用。《意见》内容很全面，其中很重要的是要求地方政府制定具体的办法，并加强监管方面工作，起到一个规范性指导性的作用。”
诚然，正如董秀成教授所言，《成品油市场管理办法》废止后，在中央政府层面出台一个指导意见很有必要。
但笔者要提示的是，面对着无证无照经营“非危化品成品油”已经进入“无处罚”时代的现状，中央政府层面仅仅出台一个指导意见是远远不够的，还应该尽快出台一个行政机关能够作为行政处罚依据的法律、法规、规章——因为，稍有法律常识的人都知道，根据《行政处罚法》规定，行政机关作出行政处罚的依据只能是法律、法规、规章，而规范性文件（包括《中央和国家机关有关部门生态环境保护责任清单》）则根本就无权设定行政处罚。即便将来有地方按照《无证无照经营查处办法》第五条“……法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”的规定，省级人民政府最终确定了某个部门为查处部门，但这个被确定的部门仍然会因为找不到对此类违法行为进行处罚的法律、法规、规章依据而无法实施处罚。
也就是说，即便多部门联合起草的《关于促进石油成品油流通高质量发展的意见》正式出台，也无法解决《成品油市场管理办法》废止后，处罚无证经营柴油没有法律、法规、规章依据的问题。无证经营非危化品成品油“无处罚”得状态，仍将持续。
四、呼吁
笔者认为，这种“无处罚”状态，不宜持续太久。为此呼吁：在果断废止了《成品油市场管理办法》之后，商务部作为成品油主管部门，面对“实行许可制度，但一直以来没有任何一部法律、行政法规对未经许可从事成品油经营违法行为作出处罚规定”这个“全国唯一”的尴尬，应该主动作为，主动补课，尽快启动对未经许可从事成品油经营违法行为实施处罚的立法工作，尽快出台一个能够对无证无照经营“非危化品成品油”违法行为进行处罚的法律、法规、规章，作为行政机关实施行政处罚的依据，以尽快结束当前这种对无证经营非危化品成品油违法行为“无法实施处罚”的尴尬局面。
笔者近年来一直在成品油市场监管职责问题上与商务部门较真，并非是为市场监管部门推卸责任，而是为了更好地遵循和落实“法无授权不可为，法定职责必须为”。说句实在的，现在的市场监管部门，承担着数百部法律法规规章赋予的职责，真的“不在乎”（在乎也没用）再多出几项来。但关键是，你让我们干啥，我们得“有法可依”呀！在没有法律依据的情况下蛮干，那不是乱作为、滥用职权嘛！
现在的问题是，让市场监管部门去查处无证无照经营非危化品柴油违法行为，市场监管部门就是“无法可依”呀！
来源：老梁市监论坛
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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