刘俊海
加强产权保护与弘扬契约精神已成社会共识。我认为，契约精神的三大核心内容是：契约自由、契约公平与契约严守。要全面精准弘扬契约精神，必须对多元化、立体化、网络化与复杂化的契约关系予以类型化：第一类是商事主体之间的契约关系（B2B）；第二类是商事主体与消费者之间的契约关系（B2C）；第三类是民事主体之间的契约关系（C2C）。契约精神对不同的契约主体有不同的法律要求。因此，裁判者要严格区分三类契约关系，并量体裁衣地适用不同的实体规则与程序规则（尤其是证据规则）。
在商事主体之间的契约关系中，双方主体均为商人，信息占有势均力敌，博弈谈判地位旗鼓相当，原则上没有强弱之别。为管控契约风险、实现自我保护，商事主体往往聘请会计师事务所与律师事务所开展财务与法律的尽职调查、索取担保手段。因此，裁判者要充分尊重契约自由与博弈结果。在程序法上更多强调“谁主张，谁举证”的证据规则。在实体法上要强调契约严守，充分尊重契约自由，原则上不轻易确认纯粹商事契约无效或撤销纯粹商事契约。其目的是促成商事交易，加速商事流转，维护交易安全。对外部投资者与目标公司创始*之间的对赌条款而言尤为如是。
在商事主体与消费者之间的契约关系中，一方为高度专业化的职业商人，另一方为欠缺商品或服务专业知识的普通消费者，双方原则上处于信息占有的不对称状态。因此，裁判者应在实体法上更多追求契约正义。在程序法上，要根据举证责任与信息占有成正比的原则，对消费者予以适度倾斜。就证据规则而言，裁判者应当用够、用足、用好法律与司法解释规定的举证责任倒置规则，尽量让处于信息占有优势地位的商家承担自证清白的举证责任。对商家的主观过错以及加害行为与消费者损害之间的因果关系，要采取举证责任倒置的态度。在法律没有明文规定举证责任倒置的情形下，裁判者也应根据公平原则及信息占有的不同情形，公平分配举证责任。例如，在审理消费者与平台企业之间的消费纠纷时，裁判者要准确把握电子商务法第38条的立法宗旨，强化平台对广大消费者的信托义务。经由对消费者的适度倾斜，进而实现消费者与商家的实质平等地位。
而在民事主体之间的契约关系中，双方均非商事主体。缔约活动很少有会计师或律师的专业协助。裁判者要追求契约自由、契约正义与契约严守的有机融合，不但要关注契约自由的结果（契约条款），而且应努力探求与充分尊重缔约双方在缔约时的内心真意。除强调双方当事人的举证责任之外，裁判者可依职权主动调取证据。其目的是滋养公序良俗，厚植诚信文化，尊重民事习惯，让裁判结果更符合人情世故与伦理规范，更接地气。
法律是有温度的。笔者历来主张对中小*、消费者（包括金融消费者）、劳动者等市场生态链中的弱势群体提供适度倾斜保护。这种倾斜既包括实体法层面，也包括程序法层面。裁判者面临不同学说时，应优选对弱势群体有利的观点。对弱势群体适度倾斜保护的解释方法是对平等原则的继承与发展。
对弱势群体适度倾斜保护的裁判理念适用于强弱主体之间的契约关系，而不适用于势均力敌的当事人之间的契约关系（如B2B、C2C）。不仅商人与消费者之间存在强弱对比，商事主体之间也有大小强弱之别及霸凌现象。在传统零售模式下，有些大型超市霸凌供应商。在电商模式下，有些超级大平台通过“二选一”的做法霸凌中小电商。弱肉强食的达尔文现象随处可见。因此，不能否认大企业与小微企业之间、具有垄断地位的超级大企业与中小企业之间、具有经营牌照的大企业（如金融机构）与企业用户之间的强弱对比关系。只要中小企业有大型企业霸凌的证据（如霸王条款），就可激活适度倾斜保护的裁判理念。
（作者系中国人民大学法学院教授）
来源：检察日报
