文章来源：中国法律评论 ，作者：程啸
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- 案例思考
A与B均系骑马爱好者，二人因共同爱好骑马而相识，并与其他骑马爱好者经常相约开展骑马运动；2014年10月，B将其所有的一匹马匹从草原购买后放置于皇林马术俱乐部，委托他人无偿帮忙进行日常喂养；2014年12月6日，A、B及其他骑马爱好者共同前往皇林马术俱乐部，A在骑乘B所有的马匹时，从马上坠落摔伤。
A向法院起诉称，根据《侵权责任法》第78条，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，故此被告B作为马匹的所有人应当承担侵权责任。
本案中受害人A是否有权主张赔偿，B是否已尽到了合理的注意义务？生活中总伴随着某种风险，对处于弱势地位的人应当给予何种程度且必要的关注？
目次
一、自甘冒险的概念与适用范围
二、自甘冒险与受害人同意
三、自甘冒险的构成要件
四、自甘冒险的法律效果
一、自甘冒险的概念与适用范围
自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr），是指某人明知且自愿地（bewusst und ohne zwingenden Grund）进入使自己权益遭受危险的境地。
自甘冒险源自罗马法上的“愿者不受害”（volenti non fit iniuria）的规则，大陆法系与英美法系国家都承认这一抗辩事由。例如，在英国法上，原告对侵权行为发生的风险的接受就构成一项抗辩，不仅如此，在1971年的《英国动物法案》所规定的动物侵权严格责任，1957年《英国占有人责任法》规定的占有人对访客的责任和1984年的《英国居住人责任法》规定的占有人对侵入者的责任中，英国还以成文法明确了这一抗辩。
在德国，大多数情况下只有在明显危险的运动如拳击、赛车中，受害人同意才能免除侵权责任。但是，在其他的竞技性体育运动中，即便完全遵守规则或者仅有细微的犯规，也会产生伤害参与者的风险，此时，如果通过受害人同意规则来免除造成损害的其他参与者的责任，显然是不妥当的，因为任何比赛的参与者都不会希望他们在比赛中受伤，因此，通过自甘冒险规则来处理此类伤害，推定那些参与比赛的人都已经接受依据运动的本质而无法避免的损害后果，显然更为合适。
冯·巴尔教授主持的《欧洲示范民法典草案》将受害人同意与自甘冒险合并在一条中加以规定，该草案第6卷第5：101条第2款规定：“受害人明知所发生的损害类型的风险，仍自愿暴露于该风险并被视为已接受该风险的，前款规定亦得适用。”
从比较法上来看，大多数国家都将自甘冒险这一免责事由的适用范围限定在体育比赛，从而免除其他参与者的侵权责任。但是，也有一些国家如比利时、北欧国家以及美国等的自甘冒险不仅适用于体育比赛，还适用于其他对受害人存在危险的情形，如乘坐醉酒司机驾驶的机动车等。
在我国司法实践中，也经常发生参与体育比赛者遭受伤害而起诉其他参与者的侵权案件。 如果仅仅因为受害人遭受了损害，就认定其他参与者要承担侵权责任，势必极不合理地限制了人们的行为自由，使得体育比赛等正常的社会交往活动无法进行。 因此，虽然《民法典》颁布前，法律上没有规定自甘冒险的规则，但司法实践中也依据自甘冒险的理论来解决此类案件（参见文首案例）。
不过，司法实践中自甘冒险的适用范围并不限于体育比赛。一些法院将受害人参与的任何对于自身安全具有危险的行为，如下河游泳、乘坐醉酒者驾驶的汽车甚至共同吸毒都认定为自甘冒 险，进而作为受害人的过错而减轻或者免除加害人的侵权责任。这种做法显然是将作为免责事由的自甘冒险与作为减责事由的过失相抵规则加以混淆了。
在我国民法典编纂时，有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出，参加对抗性较强的 体育等活动容易发生受伤等情况，实践中对伤害由谁承担责任经常产生纠纷，建议对这个问题作出明确规定。全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究认为，参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘冒险”规则，对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。
据此，《民法典》第1176 条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”
二、自甘冒险与受害人同意
受害人自甘冒险与同意的关系，值得研究。在英美侵权法中，受害人同意有广义、狭义之分，狭义的受害人同意即本书前述的受害人同意，主要适用于故意侵权行为当中，如恐吓（assault）、非法监禁（false imprisonment）、侵占（conversion）以及侵害（trespass）等。广义的受害人同意，还包括自甘冒险（assumption of risk），即受害人明知可能遭受来自于特定危险源的危险却依然同意冒险，这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言的。
例如，在《美国侵权法重述（第二次）》中，狭义的受害人同意主要规定在第一编“故意对他人的身体、土地及动产的伤害”当中，而自甘冒险则主要规定在第二编“过失侵权行为”当中。
在德国民法中，起初并没有如同英美侵权法那样对受害人的同意进行区分，无论是故意的还是过失的侵权行为，受害人的同意都属于违法阻却事由，加害人的行为不具有违法性。
不过，后来实务界的见解发生变化，认为自甘冒险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却加害人行为的违法性从而免除其责任，而是属于与有过失的问题，应当依据《德国民法典》第254条的规定来减轻或者免除被告的责任。德国民法学家Lange认为，受害人同意与自甘冒险的共同点在于任何有效的受害人承诺原则上都要符合自甘冒险的构成要件。
但是，并非所有的自甘冒险都可以当然构成有效的受害人承诺。因为，受害人承诺不仅要考虑自甘冒险的构成要件，还需要判断受害人是否有放弃法律对其给予的保护的意思，进而同意加害人对其权益进行侵害。
本书认为，应当区分受害人同意与自甘冒险。首先，在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害并表示同意的，受害人属于“故意招致某种危险”（knowingly incurring a risk）。但是，在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但其并非真的希望产生危险，其无非是愿意“承受某种风险”（assuming a risk）而已。换言之，自甘冒险中，受害人并没有明确同意加害人对其权益进行侵害。
其次，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，它体现的是个人主义的精神，依据的是“自我决定权”（Selbstbestimungsrecht）的法理，即就大多数民事权益而言，权益享有者能够基于自由意志而决定如何处理它们，并放弃法律对其所给予的保护。
然而，在自甘冒险中，受害人虽然“明知山有虎，偏向虎山行”，但是，从本质上说，其并不希望自己的人身、财产权益遭受损害。申言之，尽管受害人在照顾自己利益方面是有过错的，但是他并没有直接去追求对自己利益的损害。真正使其遭受损害的还是加害人的过失行为。因此，法院重点审查的是原告所承受的危险是否来自被告违反义务的行为，并借此在双方之间分配风险。
再次，受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的。因为，对是否发生具有不确定性的事件很难谈得上同意的。“只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有意识地接受了风险，实际上也希望它不要发生；换句话说，实际上我是不同意伤害结果的。
最后，两者产生的法律效果不同。在受害人的同意符合法律规定的情况下，将使得加害人的行为不构成侵权行为，从而免除加害人的侵权责任。然而，在受害人自甘冒险时，有可能免除加害人的侵权责任，也有可能并不免除加害人的侵权责任，而是要通过过失相抵（Mitverschulden）或比较过失（contributory negligence）等规则相应地减轻责任。我国《民法典》第1176条规定的自甘冒险的适用范围很狭窄，其法律效果也仅限于免除其他参加者的侵权责任。
故此，对于其他也可以认定为自甘冒险的情形（ 如搭乘醉酒者驾驶的汽车、明知是禁止进入的原始森林依然入内探险），不能简单地免除被告的侵权责任，应当首先依据相应的归责原则确定侵权责任是否成立，然后适用过失相抵等其他规则减轻侵权赔偿责任。
三、自甘冒险的构成要件
依据《民法典》第1176条，只有符合以下条件，才能适用自甘冒险，免除其他参加者的责任：
1.自愿参与具有一定风险的文体活动。一方面，受害人是自愿参加具有一定风险的文体活动，而不是被迫参加的。这种自愿性本身也就表明了受害人是明确地知道该文体活动具有一定的危险，且愿意承担该文体活动中的风险现实化而带来的损害。正因如此，才能免除其他参加者的侵权责任。另一方面，受害人自愿参加的是具有一定风险的文体活动。这就是说，并非受害人参与的任何对自己的人身、财产安全具有危险的活动，都属于自甘冒险。比如乘坐醉酒者驾驶的机动车，发生交通事故而遭受损害，此时应当认为受害人对于同一损害的发生具有过错，可以适用《民法典》第1173条的过失相抵规则，减轻侵权人的责任，但不能免除责任。
所谓具有一定风险的文体活动，是指那些因其对抗性、竞技性而存在一定的发生人身损害的风险的体育比赛等活动，如拳击、篮球、排球、击剑、足球、曲棍球、冰球、滑冰、滑雪等两人以上参加的比赛。如果仅仅是一人表演性的比赛如跳水、跳高、舞蹈等，虽然也有一定的风险，但是这种风险并非来自于活动的对抗性或竞技性，不涉及其他参与者，自然就不存在免除其他参与者的侵权责任的问题。
在受害人参加具有一定风险的文体活动而该文体活动本身没有其他参与者的情况下，如在攀爬雪山、攀岩、海上冲浪等活动中死亡或受伤的，虽然也被人们称为“自甘冒险”，但是这种风险并非来自其他参与者，而是来自外界，因此，可以适用受害人同意的规则， 而不适用自甘冒险。当然，如果存在其他需要承担侵权责任的人，如一同组队爬山却见死不救，则另当别论。
2.其他参与者没有故意或者重大过失。所谓其他参与者是指与受害人一同参与具有一定风险的文体活动的人，如拳击比赛中的对手、球赛中的其他球员等。 当其他参与者因故意或者重大过失而给受害人造成损害的，不能以自甘冒险作为抗辩。例如，拳击比赛中故意违反比赛规则，殴打对手的要害部位。虽然参与者自愿参与拳击比赛这一具有风险的体育活动，但只是愿意接受该文体活动在符合比赛规则情形下的正常风险，不意味着其愿意承受犯规行为制造的风险。故此，在其他参与者有故意或者重大过失的情形下，不能依据《民法典》第1176条免除参与者的侵权责任。
四、自甘冒险的法律效果
由于对自甘冒险的适用范围有不同的规定，因此，比较法上对自甘冒险有不同的认识与处理方法。在德国，法院早期的判决将自甘冒险当作是受害人“默示的同意”，这个同意是拟制的，即受害人虽然知道其面临的风险，但是他通常相信该风险并不会真正地实现。现在，德国联邦法院的判例认为，自甘冒险应当依据《德国民法典》第254条即过失相抵的规则处理。美国法上的传统规则认为，受害人自甘冒险时不能要求被告赔偿。法院传统上裁定承担了被告过失风险的原告不能获得损害赔偿，儿童和成年人都可以自担风险，而且如果他们确实自担了风险，他们的诉讼请求将会被禁止。
《美国侵权法重述（第二次）》将自甘冒险当作是受害人的同意，原告的自甘冒险属于被告的抗辩。该重述第496A条规定：“原告自愿承担被告过失或者鲁莽行为而致伤害的风险的，无权就该伤害获得赔偿。”不过现在的法院已经不再将自甘冒险作为一个单独的抗辩了，被告也不能仅仅以原告自甘冒险为由而免责。现在法院对自甘冒险的案件通过以下手段加以解决：其一，适用比较过错规则；其二，裁定被告没有注意义务；其三，裁定被告没有违反义务。具体适用哪一种方法需要根据案件的具体情况确定。
在我国《民法典》颁布前，法院对于自甘冒险的处理方法与美国法院相同。 首先，有些案件中，原告自甘冒险只是意味着其对损害的发生存在过错，故可以适用过失相抵的规则，相应地减轻赔偿责任。例如，在一个案件中，原告孙某找被告胡某帮忙办事，在与其吃饭喝酒后，乘坐被告胡某驾驶的小客车。被告胡某醉酒驾驶该车途中，与另一被告李某驾驶的大货车相撞，发生交通事故，致被告胡某、车上乘客朱某和原告孙某受伤，车辆受损。 孙某起诉胡某和李某等人，法院认为，原告自甘冒险，乘坐被告胡某醉酒驾驶的车辆，有一定的过错，可减轻被告胡某的赔偿责任。
其次，在有些案件中，原告的自甘冒险只是意味着被告因对原告的损害没有过错，故此不承担赔偿责任，受害人应当自担损害。 例如，在体育比赛中，尤其是那些对抗性激烈、具有一定危险性的比赛如足球、篮球、拳击等，参与者同意参加比赛，就意味着自愿承担了特定的风险。与原告一同比赛的被告只要不是因故意或重大过失给原告造成损害的，就不需要负责。
再如，在一些具有一定危险性的活动中，被告尽到了相应的注意义务后，原告的自甘冒险行为使得其自担损害而无权要求被告承担赔偿责任。在一起案件中，原告在被告的溜冰场溜冰时摔倒受伤，要求被告承担赔偿责任。
法院认为：溜冰作为一种体育活动，与一般的消费活动有不同之处。因为溜冰本身就是一种具有危险性的运动，从溜冰者进入溜冰场，穿上溜冰鞋实施溜冰行为以后，就已经存在一定程度的危险性。它与溜冰者的溜冰技术等因素有很大关系，在这一过程中，提供溜冰场所的经营者的注意义务不是确保每个溜冰者不发生摔跤跌倒等意外。本案中，被上诉人曹吉长在事发时已是未满16岁的中学生，应当具有对溜冰行为危险性的识别能力。其能够意识到溜冰可能导致摔伤的后果，也完全可以通过不去溜冰而避免危险的发生，但其为了通过溜冰而获得某种身体或心理上的满足，不顾潜在的危险而去溜冰的行为属“自甘冒险行为”。这种行为的法律后果主要由自甘冒险者自己承担。
现在，《民法典》第1176条已经对自甘冒险的适用范围进行了限制，即仅限于具有一定风险的文体活动，且明确规定自甘冒险的法律效果只是免除其他参与者的侵权责任。至于该具有一定风险的文体活动的经营者、管理者、组织者或者教育机构的侵权责任，并不能以受害人自甘冒险为由免除。对此，《民法典》第1176条第2款规定：“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”
这就是说，如果是因为体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，或者因第三人侵权而经营者、管理者或组织者没有尽到安全保障义务的，他们分别依 据《民法典》第1198条第1款和第2款承担侵权责任。如果是幼儿园、学校或者其他教育机构组织的具有一定风险的文体活动，那么教育机构应当分别依据《民法典》第1199~1201条承担侵权责任。
【文首案例裁判要旨】
二审法院认为：本案的争议焦点是B应否对A骑马摔伤的后果承担相应的赔偿责任。
我国《侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。由此可以看出，饲养动物致人损害系由饲养人或管理人保有、控制的动物给他人造成了损害，饲养人或管理人应承担侵权责任；即动物伤害的他人应为饲养人或管理人之外的第三人；且此种伤害行为应当是动物独立于饲养人或管理人意志支配之外的自发行为而饲养人或管理人存在管束不周之过错。
就本案而言，第一，A系自愿骑乘B之马，作为一名有着相当骑行经验的骑手，当案涉马匹交由A骑乘后，该马即已脱离了其所有人B的管束和控制，而A则相应的成为该马的实际驾驭者和管控者。故A不属于饲养动物致人损害中的他人。第二，在骑行过程中，马匹的奔跑速度、方向由A控制，骑行环境的状况也是由A进行判定，马匹在很大程度上处于A的意志控制之下。据此，A应避免该马造成不当的人身或财产损害，即其应负有对于不特定对象包括人或物的安全保障义务；如因A管控不力，造成己身之外的其他损害，则可能构成饲养动物损害责任纠纷。现A在骑乘中因意外跌落造成自身伤害，不能被认定为动物的加害行为所致。
故A在骑乘中意外跌落造成自身伤害，不符合饲养动物损害责任的构成要件，不应适用我国《侵权责任法》关于饲养动物致人损害的规定，原判适用法律不当，本院予以更正。同时，由于A确因骑马造成其自身伤害，故本案根据查明的基础法律关系，将本案案由由饲养动物损害责任纠纷变更为身体权纠纷。
关于A所受伤害的责任承担问题，则需结合骑马运动本身的特点和A摔伤的原因、过程予以分析。众所周知，骑马运动系一项高风险的运动，是从不确定性中找到刺激感、成就感的一项新奇、勇敢、专业性很强的体验式活动，具有结果的不确定性、风险性和挑战性等特征；固有风险是该项运动的组成部分，与其不可分离；但因为其可以带来新奇的体验、心理上的满足感、刺激感、成就感，一种难忘的生活经历等，这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与运动，从而使冒险具有了合理性。就本案纠纷的内在逻辑，具体分析如下。
第一，野外骑马运动存在着固有的高度风险。骑马是一项专业性很强的运动，尤其是野外骑行有着高度的危险性，极度考验骑手的驾驭手段和操控能力。马是动物而非机动车一样的机械，有自己的意志，其行为有时候难以预料。野外骑行时，周边错综复杂的环境及骑手的运动状态均可能对马的情绪及适应力造成影响，从而带来不特定的风险；这种风险属于骑马运动本身所固有的，不可控制、无法消除。
第二，A作为户外运动网站的注册会员对骑马运动的固有风险充分知晓。即使依据A的自述，其亦系一名拥有两年多骑乘经验的完全民事行为能力人，对骑马运动本身以及该种运动所涉风险应当有着充分的认知。作为一名理性人，在参加骑马运动之前，其显然对活动的性质、活动所需要的技能、身体素质以及活动所需的其他条件有着充分的了解，并且应当知道风险产生的原因、条件和风险产生的可能性。在这一前提下其直接选择了独立野外骑行，说明其本人对自己的骑乘技艺有着充分的自信，其行为已经符合冒险行为要件中一个核心要素：明知。
第三，A自愿地参加了野外骑马运动。依据A的陈述，其与B等人经常相约开展骑马运动。事发当天的骑马运动亦系个人行为，没有任何第三方组织。且依据证人证言，A当天选择马匹时系放弃了从没骑过的铁扇（朋友为其选择的骑乘之马的名字），而主动选择骑乘其熟悉的B之马。其行为已经符合冒险行为要件中另一个核心要素：自愿。
第四，A无法证明其所受伤害不是运动的固有风险造成的。依据查明的事实，可以认定A在骑乘过程中因马突然失控冲向河滩中的坡道致其摔伤。关于马突然失控的原因，B和证人张×均称A系在骑行中遇到羊群致马受惊导致摔伤。A对此并不认可，其自称其并不知晓，亦无从得知，认为可能系马本身问题，但其并未提供证据证明其当天骑乘之马存在重大疾病或其他极易失控的风险。鉴于A对于羊群冲击马匹一节不予认可，除B和张×的陈述外亦无其他证据能够佐证，且对于马失控后A是否及时采取了适当措施以保证自身安全等均无从知晓，则案涉马匹失控致A摔伤只能归因为骑马运动的固有风险。
但是，虽然骑马运动的固有风险不可避免，却非参与者所希望的。某些风险活动对社会的发展有着极其重要的作用，但是我们仍不能把这些利益置于风险参与人的生命健康之上，在任何时候，生命伦理标准都应当是法律在平衡各种利益时应当首先考虑的。是故，如有相对方与自冒风险之行为人存在某种基础法律关系时，基于基础法律关系使得行为人从事自甘冒险之危险行为，为了保证人的生命健康，仍然要求冒险相对人履行合理的注意义务。
本案中，由于A借用B的马骑行，双方之间实际上构成了一种借用关系，B的注意义务在于应确保所借出之马匹不存在重大疾病或其他骑马运动固有风险之外的极易失控的风险。
具体分析如下：第一，A并没有自己的马匹，每次运动均系骑乘别人之马，事发当天B系将马匹无偿借与A骑行。依据A原审时的陈述，其两周之前刚骑过该马，其对该马并非全然陌生。虽然本院庭审中A推翻了其前述说法，但其不能对其前后矛盾的说法作出合理解释，依据禁止反言的原则，对其在本院庭审时的说法本院不予采信。第二，结合相关证人证言和B的陈述，A在骑马时曾有热身运动，此亦符合一般野外骑乘的规则，热身运动并未发现不适合骑乘的问题，即没有证据表明案涉之马存在增加了骑马运动固有风险的问题。第三，正式出发前，A曾被劝阻不要野外骑行。如此，B没有从借用马匹中谋利，其对于A并不负有法定或约定的安全保障义务，其应承担的有限的注意义务亦不存在履行不当之处。
对于处于弱势地位的人给予必要的关注是法律的一种美德，但是不能够矫枉过正。对A而言，其明知骑马运动的固有风险而自愿参加并因固有风险受伤。对B而言，其虽将自己所有之马借与A骑乘，但A骑马之固有风险对于B而言不可控制、无法消除，且B亦不负有消除该种固有风险的义务；而B因已尽到了合理的注意义务，其对于A摔伤一节没有过错，亦不存在法律规定的B应承担无过错责任的情形。故A的自冒风险行为对其自身造成的损害应由其自行承担。
生活中总伴随着某种风险，冒险与损害仿佛如影随形。但安全不是一切，冒险也未必是坏事，只是冒险必须限制在一定范围内，并受法律的严格制约。就侵权法而言，冒险后果的处理其实是法律责任的分配问题，而为了避免将繁重的负担肆意加在冒险相对者身上，对受害人的救济完全可以通过社会保险、社会救济等其他渠道进行。可惜的是本案受害人A并未投保运动伤害保险或意外伤害险，后来者当引以为鉴。
【案例来源】北京市第二中级人民法院（2016）京02民终4921号民事判决。
