新冠疫情发生以来，由于口罩市场需求巨大，作为口罩生产核心原材料的熔喷布也呈供不应求之势，不少不法分子倒卖生产口罩所需的核心原材料熔喷布，通过囤积居奇、投机涨价、买空卖空等方式哄抬价格、牟取暴利，性质十分恶劣。受此影响，熔喷布市场价格一度飙升，严重扰乱正常的生产经营秩序，严重损害其他经营者和消费者合法权益，严重影响疫情防控工作。日前，受熔喷布市场乱象影响，导致众多下游买家损失巨额货款，由此引起的经济纠纷、产品缺陷显著上升，市场秩序被严重扰乱，公安部对此高度重视，与市场监管总局协同配合，迅速部署开展专案行动，并于4月17日公开发布了20起倒卖熔喷布的典型案例。本文结合公安机关发布的典型案例，着重分析倒卖熔喷布可能涉嫌的几种罪名及其犯罪构成。
一、生产、销售熔喷布，哄抬物价，获取暴利的，可能构成非法经营罪。
（一）非法经营罪罪名解析。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪是从79刑法中的"口袋罪""投机倒把罪"演变而来。之所以称之为口袋罪，是因为当时社会经济急速发展，出现很多新型的经济行为，导致当事人经济损失，但又不符合其他犯罪构成，不能追究行为的刑事责任，但由于客观上这些行为导致了当事人利益的损害，于是大多以投机倒把追究刑事责任。
由于投机倒把的口袋属性，不符合罪刑法定原则，导致在司法实践中一度被滥用。因此1997年，八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，将投机倒把罪除名，并分解出几种常见罪，分别是合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等。而其中"非法经营罪"是最接近于"投机倒把罪"的小口袋罪名，刑法二百二十五条，以列举方式明确了构成非法经营罪的四种情形，这也是针对之前的"投机倒把罪"打击面失之过宽，导致不少经济纠纷被当作刑事犯罪处理，不止影响了行为人的权益，也使得商业行为的风险过大，从而降低了经济的活力。该条仍保留了第四项的一个"小口袋"：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是因为市场经济的快速发展期，经济犯罪的形态也千变成化，若立法上不保留适度的弹性，将导致一些新型的犯罪无法得到惩罚。
然而，根据罪刑法定原则，灵活性必须以原则性为基础，因此，刑法第二百二十五条虽然规定了第四项的小口袋，但在司法实践中具体从以下以几个方面从严把控，
1.违反国家规定。构成非法经营罪违反的必须是国家的规定，换言之，违反的规定若不是国家级的，只是地方法规定或部门规章，则不构成非法经营罪。
2.违反司法解释。违反国家规定的行为并不当然构成刑事犯罪，在大部分的行政法律规定中，违反国家规定的行为只需要承担行政法律责任。若要上升为刑事犯罪，还需司法部门通过司法解释对该种违反国家规定的行为再次定性，将其定性为符合第二百二十五条第四项的情形，从而追究行为人的刑事责任。截止目前，已有7种情形已被司法部门解释为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：①非法买卖外汇。②非法经营出版物。③非法经营电信业务。④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。⑥非法经营彩票。
（二）倒卖熔喷布构成非法经营罪的法律依据。
熔喷布虽然是口罩的核心原材料，但并不属于专营、专卖或其他限制买卖的物口。由此生产、销售买卖合格的熔喷布并不违反国家规定，自然也不构成非法经营罪。但根据以下相关法律规定，疫情期间倒卖熔喷布，哄抬物价的，依据刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪。
1.行政法规
（1）价格法第14条规定，经营者不得捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨；第40条规定，经营者有上述行为的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款。情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
（2）《突发事件应对法》第49条规定，依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序。
（3）《突发公共卫生事件应急条例》第52条的规定，在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在疫情期间，经营者实施哄抬物价等不正当价格行为，根据行为的具体情节，承担没收违法所得、警告、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等行政责任。
2.司法解释
2003年5月15日"非典"流行期间，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第六条规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
本次，新冠肺炎发生期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《惩治意见》）的通知。其中第四条规定：依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
综上，疫情期间倒卖熔喷布哄抬物价，扰乱市场秩序的行为违法了国家规定，并已为司法解释明确为非法经营罪的构罪情形之一。
（三）倒卖熔喷布构成非法经营罪的情节认定
根据法律规定，倒卖熔喷布构成非法经营罪需满足以下几个要件：
1.行为人的主观故意须以牟取非法利益为目。
2.行为的客体：疫情期间的市场秩序，既包括正常的市场经济秩序，也包括人民的健康权。
3.客观方面：行为人实施了囤积居奇、买空卖空、虚构捏造、散布涨价信息、强制搭售等哄抬价格的违法行为。新型冠状病毒疫情发生以后，市场监督总局下发了《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（简称《指导意见》），具体规定了哄抬物价的具体行为表现和特征，值得注意的是，《指导意见》规定了无违法所得的哄抬物价行为，也即在特定情形下，认定哄抬物价不要求有违法所得。行为的结果是导致物价暴涨，严重扰乱市场秩序，影响抗疫物资的正常运转。
4.构罪的情节要求：达到严重扰乱市场秩序或疫情期间社会稳定的后果。
（1）哄抬价格：疫情发生期间，由于物资紧张，成本上升，物价的上涨在一定幅度内是合理的，界定物价的上涨超过必要合理的限度，是认定哄抬物价，严重扰乱市场的重要依据。根据法律规定，哄抬物价的认定标准应由市场监督部门认定。新型冠状病毒疫情发生以后，市场监督总局下发了《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（《指导意见》），第五条规定"大幅度提高"，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。各省物品价格"上涨"的幅度标准，由各省市场监管局新冠肺炎疫情防控领导小组根据各省的实际情况作出规定及相应"上涨限制"。如湖北省市场监管局发布《新型冠状病毒感染的肺炎防控公共卫生I级、II级应急响应期间有关价格违法行为的认定与处理意见》规定，自2020年1月22日起，销售商品或者提供服务存在下列情形之一的，依法认定为哄抬价格行为：一是以2020年1月21日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价，在1月22日后超出原价销售或者提供服务的；二是商品进货成本发生变化，购销差额未与1月21日前保持一致并扩大的；三是所售商品无参照原价，购销差价额超过15%的。
（2）经营数额和违法所得数额较大：根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
（3）其他严重扰乱市场秩序的情节，如造成合法经营者的严重经济损失；给国家造成严重经济损失，此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，亦可视为情节严重。
二、倒卖假冒、不合格的熔喷布可能构成生产、销售假冒伪劣产品罪
（一）构罪解析。根据刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。构成本罪的主观应是故意，行为人应明知所生产或销售的是伪劣产品，动机或目的是为了牟取非法利益。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。
因此，若倒卖的熔喷布是不合格或假冒的熔喷布，此时行为可能同时符合刑法第二百二十五条的规定构成非法经营罪和第一百四十条的规定构成生产、销售假冒伪劣产品罪，根据法条竞合的原则，择一重罪进行处罚。
（二）特别条款与普通条款的适用。值得研究的是，疫情期间口罩对于防范病毒，保障消费者的身体健康有着至关重要的作用，熔喷布作为口罩的核心原材料，倒卖熔喷布是否构成刑法第一百四十五的生产销售不符合标准的医用器材罪或第一百四十六条规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪？
根据刑法第一百四十九条规定，第一百四十五条、第一百四十六条和第一百四十条是特别条款与普通条款的关系，按照特别法优于普通法的原则，二者冲突时，应优先适用特别条款。
第一百四十五条和第一百四十六条分别针对的是生产、销售特定产品的违法行为的犯罪，因此需先行判断所倒卖的产品是否属于医用器材或应当符合安全标准的产品。这就涉及特殊产品的标准认定问题。
我国医用器材的认定由国家食品药品监督管理总局发布的《医用器械分类目录》认定，根据《医用器械分类目录》熔喷布不属于医用器材，因此，倒卖熔喷布也不属于一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪。
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十六条的规定，生产、销售不符合安全标准的产品罪，是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。
由此，第一百四十六条明确指向的是生产、销售不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆产品的行为，熔喷布是否属于该条规定"其他"产品，尚无司法解释明确。同时，根据该条的规定，只有在生产、销售不符合安全标准的产品只有造成严重后果时才构罪，据此，倒卖不达标的熔喷布未造成严重后果时，不能适用该条的规定，而应以生产、销售伪劣产品罪入罪。
三、倒卖熔喷布过程中，虚构事实、隐瞒真相可能构成合同诈骗罪。
（一）构罪解析。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
疫情期间熔喷布的需求井喷爆发，导致一布难求，熔喷布市场成为卖方市场，交易中，不少厂家或倒爷要求买方先行全额支付货款，因此导致不法分子趁机浑水摸鱼诈骗财物。利用熔喷布进行诈骗的行为，大都发生在经济活动中，因倒卖过程中有层层中间商介入，部分当事人签订了书面合同，大部分则没有签订书面合同，这些中间商与上下游的厂家只有很少一部分签有书面合同，大部分则通过微信、电话等口头达成购买意向，买家付完全款后，卖家或者发少量样品或不发样品即卷款走人。而根据《民法总则》、《合同法》等相关法律规定，除了特定合同外，民事交易过程中的合同既包括书面合同，也包括口头合同。因此不一定要签订书面合同，口头合同也会构成合同诈骗罪。
（二）"合同诈骗罪"与"民事欺诈"的区别。"合同诈骗罪"与"民事欺诈"二者在实践中因都具有"虚构事实，隐瞒真相"的特征，因此极容易混淆，也因此导致实践中合同诈骗罪极难立案的现象。二者最大的区别在于行为人的主观故意，合同诈骗罪的行为人是以非法占有为目的与相对人签订合同，对于合同的履行从一开始就没有诚意，之所以签订或部分履行合同是为了"非法占有"合同相对人的合同对价。因此，行为人往往不以真实的身份签订合同，或者虚构身份，或者借用他人身份、帐号，目的是为了事后逃避法律责任。合同诈骗罪中行为人有时也会履行一小部分合同义务，但其目的是为了稳住对方，骗取信任以获取更大的非法利益，或为自己逃避法律责任争取时间。
"民事欺诈"的行为人则是想通过履行合同从中获利，其违反的是合同的诚实守信原则。二者对于履行合同的态度是不同的，合同诈骗罪的行为人是根本就不想履行，而民事欺诈的行为则是希望履行合同，但对合同义务的履行质量有瑕疵，如超期履行，或降档履行。
值得注意的是，近年来，一些诈骗惯犯也在不断总结学习经验，为了逃避法律责任，钻法律漏洞，不断翻新诈骗手段。不少行骗人通过注册企业主体，以真实的企业主体骗取当事人信任，与当事人签订合同，将诈骗的行为性质合法化或去刑事化。这类骗子一般会注册多个企业主体，行骗时并不直接出面，而是通过企业工作人员或合作合伴与被害人签订合同并转款，事发后将责任全部推到工作人员或合作伙伴身上。即便被害人报案，也往往被当作民事纠纷而不予立案，或者由出面的工作人员或合作伙伴背锅。即使被提起民事诉讼，因其企业并无实际资产，也无法被强制执行，而行骗人则可金蝉脱壳，换个空壳继续诈骗。由于这类新型合同诈骗极具迷惑性，使得行骗人屡屡得手却能逍遥法外，犯罪气焰也极其嚣张，其对市场秩序的破坏也极为严重，对于疫情期间发生的此类犯罪应从严把握，加大打击力度。
