第三节 基本结构
■一、资合公司和社团法人
1.社团法人的概念
从法学系统的角度分析，资合公司、协会和合作社属于同一类型，即它们都属于社团法人。从法学史方面考查，团体和社团法人在概念上的区别反映了对两种不同类型的最重要的群体组织的划分。这一分类起源于罗马法中的societas和universitas。在德国法制史中，相应的概念是团体和社团法人。在19世纪时，法学家奥托·冯·奇克系统地研究了团体和社团法人的特征、总结了它们的区别，[15]由此形成了学界公认的团体和社团法人理论。在法国法中，相关的概念“société”和“association”，它们今天仍然被广为采用。在英美法体系中，与此相应的概念是合伙和公司。而基金则是指为了特定目的而设置的、拥有自己资产的、没有成员的组织。
社团法人是由数人组成的，为了实现共同利益而长期设立的人的联合体，其成员的变更对该联合体的存在没有任何影响；在对外关系方面，它以具有独立法律地位的整体出现，并以自己的名义行事。社团法人的内部组织机构是根据其组织章程的规定设置的。章程并不是根据个别成员的个人意志，而是根据所有成员的共同意志决定的。成员大会根据多数票原则形成法人意思。董事会由社团的成员大会选举产生，它既是其执行机关（外部人管理原则），也是其法定代表人。[16]
与社团法人不同，团体尽管也是一个人的联合体，其成员也追求着共同的目标，但是每个成员也都借此追求和实现各自的目的。在团体中，其成员在法律上的作用更加重要，起主导作用的是多样性原则而不是统一性原则。团体没有章程，其成员相互之间的关系是通过合同确定的。任何成员的死亡或者退出都可能导致团体的解散。团体的业务由所有成员或者部分成员负责。这就是所谓的自我管理机构原则。[17]从社会学的角度看，团体和社团法人的主要区别如下：社团法人的成员数量较多，而且经常发生变动；而团体则规模较小，成员人数有限，而且基本上保持不变。
基金不是人的联合体，而是一个超个人的、为管理旨在为特定目的而捐献的资产而成立的、在法律上具有独立法人地位的组织。与团体和社团法人相比，人的因素在基金中更加不重要。在基金设立时，捐赠人的意思决定着基金的设立。在这种为特定目的而设立的组织中，客观性十分重要。基金没有成员，它只有管理机构和基金的使用者。[18]法学理论把基金视作一种由无主资产和私人资产组成的、独立存在的特殊机构，这些资产必须长期用于某一特定的目的。[19]
2.协会
德国《民法典》中没有社团法人这一法律概念，因而它不是私法意义上的人的联合组织。正因为如此，在民法体系中社团法人的重要性已经有所降低。但是很难说这些变化会直接产生哪些法律后果。《民法典》虽然没有规定社团法人，但却规定了协会（《民法典》第21条等条款）。这是与一种民法合伙（《民法典》第705条等条款）和基金（《民法典》第80条等条款）相对应的组织。在今天具有重要的现实意义的法律问题是，德国《民法典》中有关协会的规定是否可以补充适用于资合公司？如果可以，它究竟可以在多大程度上补充适用于资合公司？
如果人们认同上述分类，那么，虽然可以将资合公司划入社团法人这一类，但这一分类还是受到很大的限制。就股份有限公司而言，由于*的决策权越来越少，因而，最多只能将它视为一种“病态”的社团法人。另外，在不断强调公司资本保护债权人的作用、董事会独立作出经营决策时，这也显示了股份有限公司的机构特征。[20]尤其在一人股份有限公司和一人有限责任公司中，已经不具备社团法人的结构。[21]与此相反，典型的有限责任公司却具有明显的社团特征，如果仍然将它当作社团法人，那么，就只能让社团法人这一概念含有一些水分了。再者，公司合同也使有限责任公司的社团性质更加明显。另一方面，无限公司、两合公司以及民法合伙，却越来越具有社团法人的特征，在组织形式上也与社团法人日益相似。
综上所述，在资合公司法中，概念之间的区别仅仅有着有限的法...
■二、资合公司和法人
法学理论通常把资合公司和人合公司之间的区别与法人和财产共同共有社团之间的差异相联系。这样，也就把它与《民法典》中的企业分类紧密联系起来。根据《民法典》的规定，法人是具有独立法律权利能力的协会、基金、社团法人、机构和公法上的基金（《民法典》第21条、第80条和第89条）。根据特别法的规定，股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司都是法人（《股份法》第1条、第278条和《有限责任公司法》第13条第1款）。与此相反，《民法典》并没有把社团视为法人，而将它规范为成员以其资产入股构成的财产共同共有关系（《民法典》第705条和第718条等条款）。由于德国《商法典》第105条第2款、第161条第2款和《有关自由职业者合伙企业法》（PartGG）第6条第2款的指引，德国法学界的主流观点认为，无限公司、两合公司和合伙是民法合伙的特殊形式，因此，它们也属于财产共同共有社团。这样，资本两合公司就兼具两种企业类型的特征。
对于司法实践而言，这种分类已经没有任何意义，因此它已经过时。这是因为，《商法典》第124条、第161条第2款和《有关自由职业者合伙企业法》第7条第2款已经授予无限公司、两合公司和合伙足够的权利和义务，因而在法律权利能力方面，它们已经与法人没有任何区别。对于民法合伙而言，根据适用《民法典》的近期判例：除了完全的封闭性公司外，它们同样如此。[23]再如，法国法已经确认：合伙具有法人资格。这也表明，各种经济组织形式之间的内在固有差异已经越来越少。[24]
新的法学理论认为，财产共同共有社团与法人之间的差异正在日益消除，这主要体现为人们已经授予财产共同共有社团以部分法律权利能力。[25]尽管依然有人强调它们之间的区别，但是根据目前的法律规定看，这种强调不再具备说服力。另外，在德国再次展开了有关法人性质的争论：即与财产共同共有的社团相比，法人的实质到底是什么？许多学者坚持认为，法人的实质主要涉及财产关系。[26]这一观点的代表人物有萨维尼（v.Savigny）。这一学派认为，法人在实质上是法律授予特定的联合体和自然人组织同样的法律地位，目的是为了方便它们参与社会经济活动。与此相反，吉尔克（Gierke）则认为，财产共同共有社团和法人是两种为人类共同活动创设的不同组织形式，这一理论特别强调人的因素和行为的因素。费罗曼（Flume）进一步发展了这一观点。他认为，财产共同共有社团的法律表现形态是一个团体，而法人的表述形式则为一个超越个人的组织及其行为的统一体。[27]为了明确强调这一区别，他使用了人的联合体（Personenverband）和联合体人（Verbandsperson）。辛那费尔德（Schönfeld）也使用了这一概念。[28]
吉尔克和费罗曼的理论把财产共同共有社团和法人之间的区别与团体和社团法人的区别等同起来。[29]同时，费罗曼采用现代社会学所使用的分类法，来界定团体和组织之间的区别。[30]就资合公司而言，他不顾所有反对意见，依然将资合公司归类为社团法人；此外，他过分绝对强调财产共同共有社团和法人的区别，以至于其观点既不符合现行法律的结构，又不符合司法实践。例如，如果像费罗曼认为的那样，一方面，典型的有限责任公司是一个社团，那么有限责任公司就不可能是法人；而另一方面，公众性的两合公司就应该具有法人资格。[31]毫无疑问，费罗曼对法人理论新的发展作出了贡献，即他突破了单一从财产法角度进行分析的方法，但因为上述原因，其理论还没有让人心悦诚服。[32]如果法学不能坚持遵循一个固定的原则，那么就不应该回避下列问题，即如果人们承认无限公司、两合公司、合伙等在法律交往中具有独立的法律主体，那么就也应该承认民法合伙是法人。
■三、资合公司和有限责任
经常有学者声称，资合公司以其拥有的资产为限对其债权人承担清偿责任，而在人合公司中，其成员则必须对公司债务承担无限连带责任。但是这一观点仅仅适用于股份有限公司和有限责任公司。股份两合公司并不是如此，其无限*必须承担无限的连带责任（《股份法》第278条第2款）。所以，根据现行法律规定，这种分类是错误的。从理论上分析，这种分类也不能成立。因为法人的权利能力仅仅要求，法人必须能够对其违法行为独立地承担责任；而根据现行法律规定，只有在它独立拥有财产时，才能够以自己的财产独立地承担法律责任。*的共同责任并不是资合公司或者法人的概念问题，它们更应该是公司的信用问题或者团体形式的功能问题。[33]
■四、资合公司和企业
在日常用语和经济学专业用语中，企业是指为追求利润而在市场上生产有经济价值的产品或者提供服务的组织。它主要是经济学的研究对象。在法律上，它是许多规范经济秩序和市场行为法律法规的调整对象。在这一意义上，资合企业是经济企业，因此资合公司法也是企业法。
特别是自第二次世界大战结束以来，无论在学术界还是在政治界，均存在一股力量，它们希望将公司法作为内容十分广泛的企业法的一个组成部分来理解并发展。在这一过程中，许多不同的力量交织在一起。实际情况已经表明：对于许多相关法律规定而言，法律形式或公司形式并不重要，因为它们同样适用于个体企业、合伙企业和资合公司。在某些领域，法律是根据公司的规模而不根据其形式而予以区别对待的。因此人们需要一个一般性的、跨越法律形式的上位概念，而企业恰恰是这样一个概念。另外，与最早颁布《商法典》时相比，情况发生了根本的变化，当时从事经贸活动的主要是个体商人和人合公司；而在今天的经济生活中，从事经营活动的主要是仅仅承担有限责任的企业，尤其是设立为股份有限公司的大型企业，它们通常为资合公司。最后，人们需要企业这一概念，以便对企业集团和康采恩的复杂结构进行客观的概括，因为它们均是由许多法律上独立的公司组成的。
此外，人们不应该将经济企业理解为其投资者追求并实现其个人利益的工具；相反，它们已经成为用经济产品满足一般大众需求的机构，社会大众的福祉依赖它们的生产效率；同时，它们又作为私权中心对公众社会和政治产生着影响。在这种新的发展背景下，必须在经济法中对企业的内部管理机构进行规范，但这种规范不能影响其私法结构。在这一过程中，公司形式不起任何作用。
此外，在企业的内部权力范围中已经发生了深刻的变化。很久以来，大企业的投资者已经逐渐不再掌握企业的管理权；相反，专业的企业经理人和经过专业培训的专家掌控着企业的管理。他们控制企业管理的合法性并不是因为他们拥有企业资本，而是因为他们拥有经营企业的知识和能力。另外，企业内部管理机构之间分工的不断细化也带来了日益严重的官僚化，这同样是使*失去其对企业影响力的重要原因。*影响力日益降低的另外一个原因是：劳动法，尤其是《企业组织法》和《职工公共决定法》的不断发展，使得职工及其组织对企业经营管理的影响力越来越大。仅仅由于这一原因，也必须重新平衡企业内部不同机构之间的权利关系。同样，采用何种公司形式，这是所有企业都会面临的问题和任务。
生产经济价值的机构显然属于同一类企业，它们与非企业的团体之间的区别正在不断扩大，这些团体包括娱乐团体、文化团体、社会团体、政治团体、运动团体、经济团体和临时性公司（Gelegenheitsgesellschafts）。这些区别也必须反映在法律中，因而必须通过法律构建来确定它们之间的差异。这也充分表明：必须在法律体系上对企业法和非企业型团体法进行区别，这种区别是十分必要的。
如今人们已经普遍承认：企业法是一个上位分类的概念，资合公司法是企业法的一个组成部分。这种承认具体体现在现行法律本身经常将企业作为其条款的适用对象，例如《商法典》第271条、第290条等，《股份法》第15条及以下条款、第29条及以下条款便是这样的条款；在《信息公开法》《职工共同决定法》《反对限制竞争法》及许多银行法、资本市场法和行政法、德国《公司治理结构准则》的序言中也有此类条款。在奥地利于2008年进行的改革中，已经将《商法典》改称为《企业法典》。
通过仔细分析，我们认为还是有必要对这些概念进行区分。实践已经表明：每部法律必须根据其立法目的和体系对企业这一概念的内涵进行界定。例如，在《反对限制竞争法》中，企业这一概念的内涵显然大于《职工共同决定权法》中的同一概念，因为在前一法规中，“企业”包括所有存在着竞争关系的组织，以及能够被卡特尔协议影响的组织。另一方面，并非所有的资合公司都完全符合上述企业概念（见边码13），因为无论是股份有限公司，还是有限责任公司，人们可以为了任何法律允许的目的设立此种公司。比较典型的例子是，在有限责任两合公司中，人们通常将其中承担无限责任的*设定为有限责任公司，它负责两合公司的经营和管理，这意味着它仅仅承担着企业的部分职能，而作为完全意义上的企业，它代表着两种不同形式的公司，但又是以一个经济统一体出现的。
企业的法律性质是一个具有普遍意义的问题。这是一个一直尤其是自第二次世界大战结束以来学术界十分关注的问题。其间直至今天依然引起特别关注的问题是：人们究竟应该将企业视为权利主体还是权利客体？如果更加尖锐一些，人们甚至可以问：公司是一个企业，还是它有一个企业？答案应该是：都正确，关键看当时所处的语言环境。当企业作为权利和义务的独立承担者出现时，例如，当它是基本权利的拥有者、资产所有者、合同的一方当事人、雇主、侵权行为中的债权人或债务人、行政法规等的适用对象时，那么，它便是权利主体。在这一意义上，企业等同于作为法人的社团。人们将它称为社团可以理解为拉丁语中的“用部分来表示整体”（Pars pro toto）。相反，如果法律规范了企业的处置，企业的转让、责任、合并或分立等，那么，企业便完全是一个拥有处置权的所有者所拥有的权利客体。此种处置权拥有者通常是*。这样，它与《商法典》第25条及以下条款中使用的“商业团体”这一概念同义。在这一意义上，《变更法》将公司称为“权利所有者”，而将企业称为所有者的“资产”。在变更程序中，这一资产通过完全的继受也因此而转让给新的“权利所有者”。在评估企业的价值时，企业也被视为一种资产并据以确定其价值。更加普遍的是公司章程中确定企业业务内容的条款（《股份法》第23条第3款第2项，《有限责任公司法》第3条第1款第2项），人们通常认为这些条款是为了界定企业的经营范围，即企业可以经营什么业务。由于人们能够在不同的语境中使用“企业”这一概念，这意味着这一法律概念的内涵具有不确定性，人们因而可以用此规范不同的事项。同时，这些不同的术语也反映了20世纪中法律发展的不同的历史阶段和法学研究的成果。
目前“企业利益”已经成为资合公司法中一个十分常用的概念。人们将此视为资合公司法已经发展成为一个内容十分广泛的企业法的重要象征。与“企业利益”相对应的是*、职工和其他与企业相关的风险投资者、社会公众和公法机构的特殊利益。这一概念针对的是企业的长期生存和经济业绩。其在下列领域中的作用还需要进行进一步的研究。毫无疑问，它首先应该成为所有企业，尤其是企业决策管理层的行为准则；其次，它还应该成为解决在相关人员中出现矛盾的规则；最后，它还应该成为在面对指控时判断其行为是否违反义务的法律依据。由于“企业利益”这一概念作为一般性条款具有不确定性，因而在法学界总是不断受到批评。但这并不奇怪，因为法学中的其他一般性条款也不可避免地会受到各种非议。无论如何，这一概念所确定的方向是清楚的。在司法实践中，已经证明这一概念是可行的；无论是在预定式法理学（Kautelarjurisprudenz）中，还是在德国《公司治理结构准则》、德国司法判例和法学家文献中，这一概念都已经被广为接受。
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