互联网淫秽物品犯罪研究（十）：如何界定利用网络群组传播淫秽物品的犯罪？
本文作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件。
疫情当前，在家“闷病毒”的网民虽足不出户，但犯罪有可能就发生在身边，整天对着手机的你可别整出什么幺蛾子，随手“转发”有可能酿成大错。所谓“网络群组”，就是大家日常用的“QQ群”、“微信群”等多人聊天工具，也是“隔离”的日子里，大家互相聊天解闷的工具，但有些内容可千万不能发，当然，近期最敏感的是“谣言”类的信息，本文要讨论的是大家可能忽略的“淫秽”类信息。随手转发淫秽信息到群聊中，满足一定条件也可能构成传播淫秽物品罪。
定罪量刑依据
最高人民法院、最高人民检察院于2010年02月02日发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
处罚对象：主要用于传播淫秽电子信息且成员达三十人以上或造成严重后果的群组的建立者、管理者和主要传播者。
如何界定罪与非罪？
对于利用互联网建立群组传播淫秽物品电子信息犯罪的犯罪构成主要注意四点：一群组设立的目的、二群组成员人数的认定、三造成的严重后果、四处罚对象的认定。
一、 群组设立的目的
本罪的构成要求群组的设立主要是为了传播淫秽物品，如果聊天记录显示群组具备多个聊天主题，或者虽然在某一时间段内以淫秽电子信息为主要话题，但后来又转移到其他主题，律师应当在阅卷过程中重点查阅该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方面综合作出判断，若证据材料在该方面有所欠缺，律师应当申请侦查机关补充侦查，如果无法补足该部分证据，定罪事实就无法达到证据确实充分的证明标准，则无法认定当事人有建立群组主要用于传播淫秽物品的主观目的，不足以认定构成犯罪。以淮检诉刑不诉〔2017〕11号不起诉案件为例，该案件因涉案QQ群群主目前身份尚未查实，仅有在案的徐志强证言承认为该群管理员，该案亦无其他成员证言能够证实该群内交流内容主要为传播淫秽信息，故现有证据无法认定该群的设立目的即是主要用于传播淫秽电子信息。最终淮安市淮安区人民检察院作出不起诉决定。
二、群组人数的认定
本罪规定的人数下限标准是30人，如果没有超过该数且不造成严重后果则不构成犯罪，实践中对特定小规模的群组中散播一般不构成犯罪。实践中人数问题总是会面临一个争议： 群成员数和实际人数不相符时如何处理？也就是说，现实中一个人注册多个账号或者多个人使用同一个账号的情况，如何认定是否达到30人以上？笔者认为这个问题在30人的“临界点”点讨论才有意义，如果群组内头像图标远远超过30人，侦查机关不会再在人数上纠结，首先取证难度大，其次，即使存在少数重复注册的问题，也可以忽略不计。但如果群组的人数规模在定罪临界点上，那么律师应当针对性手机群组成员有重复注册情况，对查证属实的重复注册数应当予以扣除。
另外，现在网民用得比较普遍的群组有QQ群和微信群，但这两者也存在很大差别，比如QQ群有群文件夹功能微信群没有，QQ群都可设置管理员而微信群须成员达到40人以上才可由群主设置群管理员，QQ群可以有群相册而微信群没有。那么，如果群组在成员未达到30人时发布了淫秽电子信息且未造成严重后果，但第30人入群之后未再继续发布，这种情况应分群组类型讨论，如果是QQ群，后加入成员可通过群文件夹或群相册获得淫秽电子信息，因该群组的淫秽电子信息得以继续散播，则应当认定构成犯罪。如果是微信群，因第30人入群后都无法查看之前的淫秽信息，该群组未在30人以外继续散播淫秽电子信息，造成的社会危害较小，笔者认为该行为不构成犯罪。
三、群组造成的严重后果
《解释（二）》第三条规定造成严重后果作为本罪的构成要件之一，与“群组成员达到三十人以上”并列，在满足其他条件的基础上，前述两者只要达到其中任一条件即构成犯罪。但对于“造成严重后果”的情形并没有明确规定，实践中一些以未满14周岁未成年的淫秽信息为主要内容的群组，通过群组获得和交换的淫秽信息，交流奸淫猥亵幼童的经验，刺激更多人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为，设置有些群组加入的条件为本人实施的性侵犯照片，这些群组对社会造成的影响以及潜在危害是极其严重的，即使群组人数未达到30人，也应作传播淫秽物品犯罪处理。
四、处罚对象
《解释（二）》第三条规定明确，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群组的建立者、管理者和主要传播者。群组建立者，一般都认为是群组的群主，但现实中出现一种情况，微信群原群主退群后，群主后顺位的成员自动升为群主，这种情况下，该成员被动成为群主。同样的，被动成为群管理员，也就是在群成员不知情的情况下，被群主设置为群管理员，在不知情的情况下成为管理者，是否需要被定罪判刑？上述两种情况，笔者认为是不能够被认定为犯罪的，《解释（二）》第三条所处罚的对象应当是真正意义上的建立者和管理者，并非名义上的“群主和管理员”。
结束语：司法实践中传播淫秽物品的犯罪主体大部分是资深网民，但缺乏法律意识或存在侥幸心理，想借着互联网这片乐土泄愤减压，却忘了跨过红线的法律后果！
