原告主张
原告大神圈公司基于《微微一笑很倾城》小说改编完成同名游戏并上线运营。
被告网易公司开发运营《倩女幽魂》手游并使用《微微一笑很倾城》小说相关的名称作为百度搜索推广、苹果应用商店搜索推广相关的关键词。
原告认为被告以下行为同时构成仿冒知名小说特有名称、知名小说人物特有名称以及虚假宣传；主张适用反不正当竞争法第五条第（二）项和第九条，并称如法院认为无法适用这些条款，则主张适用反不正当竞争法第二条：
第一，被告在百度搜索引擎中设置《倩》手游推广关键词时，使用了“微微一笑很倾城手游”、“微微一笑很倾城”、“贝微微”和“微微一笑很倾城游戏”；
第二，在百度搜索引擎中设置《倩》手游官网链接推广关键词时，使用了【】；
第三，在《倩》手游官网宣传中使用了小说人物名称“一笑奈何”、“2016最受欢迎玄幻手游”；
第四，在百度搜索引擎中设置《倩》手游官网链接推广关键词时，使用了“微微一笑很倾城手”、“微微一笑很倾城游戏”和“微微一笑很倾城柔情首测”，所获官网链接中有宣传词“游戏特色：9千万玩家荐”；
第五，在苹果应用商店中设置“微微一笑很倾城手游”“微微一笑很倾城游戏”两个关键词。
被告不同意原告主张，辩称如下：
- 相关“关键词”源于《微微一笑很倾城》电视剧，而非小说；
- 自己已经就使用电视剧元素宣传推广《倩女幽魂》手游取得电视剧制作方的合法授权；
- 被告行为不构成仿冒、虚假宣传的不正当竞争行为，且原告无权同时主张适用《反不正当竞争法》的具体条款和第二条原则性条款；
- 《倩女幽魂》手游知名度高于原告开发的《微微一笑很倾城》游戏知名度，被告不存在主观侵权故意。
法院认为双方争议焦点涉及：原告主张的涉案行为是否存在？涉案行为是否对原告构成不正当竞争？如果构成，如何承担法律责任？
先看第一个问题。
涉案行为是否存在
对于原告主张的涉案侵权行为，被告提出的异议主要包括：
- 在数量上，原告提出被告投放了四个《微微一笑很倾城》相关的关键词，被告表示自己仅投放了三个；
- 在匹配模式与结果形式上，原告认为被告在投放关键词时将匹配模式设置为“广泛或包含匹配模式”，使得用户搜索本案涉及的其他关键词时，手游官网链接都以商业推广的形式展现在百度网站中；被告则表示自己未设置模糊匹配的模式；
- 在苹果应用商店推广问题上，被告提出不存在在苹果应用商店中设置推广关键词的行为，因为苹果应用商店排名规则不同于百度推广，具体规则是保密的，可推测的因素包括软件名称介绍、用户点击数、好评数、下载量等，但不存在付费推广功能；原告认可被告关于排名规则的解释，但表示需要设置相关关键词及相应的软件描述，才能搜索到相关软件。
法院向百度公司调查被告为推广《倩》手游链接而设置关键词的情况，依据百度公司意见判定原告主张的被告第一项行为涉及三个关键词：
- 被告与百度广告业务代理商签订《百度-网络广告发布合同（搜索排名）》，相关代理商出具的《说明》显示被告账户选择了“微微一笑很倾城”“微微一笑很倾城游戏”“贝微微”和“微微一笑很倾城手游”四个关键词；
- 百度公司三次回函，内容均显示被告账户实际上只选择了三个关键词，即成功投放的关键词只有“微微一笑很倾城”、“微微一笑很倾城游戏”和“贝微微”，“微微一笑很倾城手游”未投放成功；
- 法院认为百度公司才是实际提供搜索推广服务的主体，其意见更具有客观性，因此判定原告主张的被告第一项行为涉及三个关键词。
- 鉴于百度公司的三次回函均表示被告账户实际上只选择了三个关键词，法院依法确认大神圈公司主张三被告的第一项行为，即在百度搜索引擎中设置《倩女幽魂》手游推广关键词，涉及三个关键词。
对于第五项行为，法院不支持原告主张，在进行侵权认定时不予评述：
- 法院认为，在双方都认可苹果应用商店设置有不同于付费搜索推广服务排名规则，且现有证据无法直接体现在苹果应用商店中搜索“微微一笑很倾城手游”等关键词出现《倩》手游排名第一或第二与被告设置“微微一笑很倾城手游”“微微一笑很倾城游戏”两个关键词相关的情况下，原告主张的此项行为，缺乏事实依据，不予支持。
权利基础
网易一方答辩时针对授权情况与权利基础提出以下主张：
- 自己使用《微微一笑很倾城》电视剧（简称《微》电视剧）元素宣传推广《倩》手游是经过了该电视剧制作方的合法授权；
- 原告仅从小说作者处取得移动端游戏改编权，并不因该等授权而获得对小说名称、人物名称等构成元素的垄断使用权利，无权排除其他主体对《微》小说元素的合理使用。
一审法院对涉案行为进行评述前，首先对双方授权情况进行清理，结合在案证据对原告权利基础作出以下认定：
- 原告有权禁止其他经营者在其所获授权范围内将《微》小说改编为网络游戏，亦有权制止其他经营者在经营游戏过程中使用《微》小说相关元素实施不正当竞争行为。依据如下：
1）原告经授权，取得了《微》小说作者授予的2015年10月21日至2017年10月20日期间将该小说改编为移动端游戏的独家权利，且有权以自己的名义单独维权；
2）原告开发经营的《微》游戏已于2016年6月开始宣传，于2016年8月在安卓、苹果应用商店上线运营。
- 原告无权主张他人仿冒《微》小说知名小说特有名称及知名小说人物名称，理由如下：
1）原告在本案中主张被诉行为同时构成仿冒知名小说特有名称、知名小说人物特有名称以及虚假宣传，法院认为原告无权主张他人仿冒《微》小说知名小说特有名称及知名小说人物名称，因为原告是经小说作者授权改编游戏的主体，而非小说权利主体；
2）不论《微》小说名称及小说人物名称是否构成知名小说特有名称及知名小说人物特有名称，在缺乏证据证明原告享有该小说名称及小说人物名称相关权利的情况下，原告无权主张他人仿冒《微》小说知名小说特有名称及知名小说人物名称。
最后简单看一下双方关于授权问题的意见：
- 2015年10月21日，《微》小说作者顾漫、上海漫禾与大神圈公司签订《著作权许可使用合同》，约定如下：
甲方为《微》小说著作权人，将该小说的“手机网络客户端游戏”“PAD网络客户端游戏”“手机单机游戏”“PAD端单机游戏”的游戏改编权在全世界范围内独家授权给大神圈公司，期限自2015年10月21日至2017年10月20日。
针对改编游戏，甲方授权大神圈公司单独以自己的名义进行维权。
- 三被告认为大神圈公司依据上述协议仅享有将小说改编为游戏的权能，不包括改编小说名称、人物名称等元素的权能。
- 大神圈公司则提交其与电视剧制片方“剧酷公司”在2015年12月11日订立的《〈微微一笑很倾城〉游戏授权合作协议》，该协议约定剧酷公司授权大神圈公司将《微》小说改编的影视剧中的元素一次性用于大神圈公司或大神圈公司许可第三方改编的《微微一笑很倾城》移动端游戏中。
- 三被告表示，剧酷公司给大神圈公司的授权性质是非独占或排他，且协议订立时间晚于网易公司获得剧酷公司授权的时间。
- 三被告为证明自己主张，提交其与合润公司在2015年8月11日订立的《品牌内容合作合同》、合润公司与剧酷公司在2015年9月17日订立《品牌内容合作合同》，这两份协议的主要内容是：
1）第一份协议约定网易杭州公司将向剧酷公司改编制作的《微》电视剧进行品牌植入，合润公司保证制作方剧酷公司已经取得小说作者相关合法授权，保证“倩女幽魂”游戏品牌是该剧的唯一游戏植入合作品牌，合润公司应向网易杭州公司附件二所列的剧内植入权益、剧外权益，制作及后期权益等。
附件二“剧外权益”部分包括海报授权，合润公司授权网易杭州公司使用一款该剧主视觉海报以制作倩女幽魂游戏品牌的宣传海报；在不侵犯海报元素中人物肖像权、片方著作权、不破坏海报元素的整体性、符合制作方整体宣传策略的前提下，网易杭州公司可以融合海报元素与其品牌元素的方式进行宣传设计，授权使用的范围包括网易杭州公司官方网站、官方微博微信、视频网站上传、软文配图、游戏客户端内及其他广告素材。
附件五为顾漫在2015年7月30日签字的《授权书》，向网易杭州公司确认其为《微》小说作者，并确认剧酷公司在2011年11月24日至2015年11月5日在全球范围内拥有该小说的电视剧剧本改编权和摄制电视剧的授权。
2）第二份协议约定合润公司的客户为网易杭州公司，剧酷公司负责在《微》电视剧中完成网易杭州公司品牌内容创制服务，剧酷公司应向网易杭州公司提供《微》电视剧的剧内植入权益、剧外权益，制作及后期权益等，剧外权益包括网易杭州公司与合润公司所订上述合同附件二中的海报授权等内容。
被告认为上述协议授权范围可以覆盖手游搜索关键词设置这一使用方式，明天看法院一审认定。
