相信大家经常会在手机上刷到电影、电视剧、动漫解说类的短视频，大部分开头一般是这样的，“注意看，这个男人叫小帅，这个女人叫小美……”然后就不自觉地看完了一整集，甚至会点开所有相关视频全部看完。这种“电子榨菜”虽然让人上瘾，但可能隐藏着侵权的风险。本期“MCN机构与网红经济”百问百答系列就短视频、直播中知识产权的相关问题与合规要点进行梳理，以供读者参考。
Q01
加入MCN机构后，前期已由主播达人自己创建的账号应归属于MCN机构吗？
A：主播达人在与MCN机构签约前已经自行注册并实名认证的新媒体平台账号，在其自行管理经营下拥有一定的粉丝与流量，这种情况下，若MCN机构与主播达人之间签订的合同就该账号的归属没有约定，则主播达人加入MCN机构后，其前期已自行创建的账号，仍应归属于该主播达人所有。
Q02
主播达人把抖音上火爆的BGM用在自己的视频中会侵权吗？
A：根据《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定，在音频（BGM音乐）、视频中使用他人歌曲的，应当取得该歌曲著作权人的许可并支付报酬，否则将构成侵权；在音频（BGM音乐）中使用他人已经合法录制为录音制品的歌曲制作音频（BGM音乐）的，可以不经该歌曲著作权人的许可，但应当支付报酬，否则将构成侵权。
抖音已与环球音乐、华纳音乐、环球词曲、太合音乐、华纳盛世、大石版权等多家唱片及词曲版权公司达成合作，并已获得这些公司全曲库音乐使用权，因此抖音素材库里具有海量的音乐作品可供用户使用。但抖音用户并没有因此而独自获得这些音乐作品的版权，只是拥有了在抖音平台上使用素材库中音乐作品的权利。
在此需要注意，如果是专业机构用户在抖音上上传视频，以商业为目的，造成的影响也会比较大，由于抖音目前并没有提供任何合同或承诺，所以即使使用的是抖音素材库里的音乐，仍然会有版权风险。
Q03
主播达人把几小时的电影、几十集的电视剧做成几分钟的解说类视频会侵权吗？
A：解说类视频作为一种对视听作品进行创意剪辑的网络短视频，本质上是一种影视评论的方式。早在2018年3月，广电总局就已经下发特急文件《进一步规范网络视听节目传播秩序》，其中明确要求，坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为。该文件明确要求如下几点：
（1）所有节目网站不得制作、传播歪曲、恶搞、丑化经典文艺作品的节目。
（2）不得擅自对经典文艺作品、广播影视节目、网络原创视听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，不得截取若干节目片段拼接成新节目播出。
（3）不得传播编辑后篡改原意产生歧义的作品节目片段。
（4）严格管理包括网民上传的类似重编节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道。
这意味着，现在网上各种影视的混剪、鬼畜视频、搞笑配音、N分钟看完某某片系列，将面临严打风险。而《网络短视频内容审核标准细则》也明确规定了以下几点：
（1）不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品。
（2）未经授权不得自行剪切、改编电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品片段。
（3）在未得到PGC机构提供的版权证明的情况下，违规播放国家尚未批准播映的电影、电视剧、网络影视剧的片段，尚未批准引进的各类境外视听节目及片段，或已被国家明令禁止的视听节目及片段的。
在这样的情况下，倘若影视剧版权方提起诉讼，各种“二次创作”类的短视频将涉嫌侵权。“影视解说”是否侵权，主要看其对原作品的使用比例和使用部分对原作品市场的影响。通常而言，仅仅是出于宣传目的且引用原作品比例适当的“影视解说”，如未影响到原作品影视剧的正常播出，大多数情况下，版权方都将不予追究。而那种将电影的完整情节通过图片、短视频等方式传递给受众的“剧透型解说”，已涉嫌侵权，将面临更大的被诉风险。
Q04
主播达人自己拍摄、剪辑出的作品，其著作权应归属于主播达人还是公会？
A：主播达人自己拍摄、剪辑出来的作品，如果满足具有独创性和能够以一定有形形式复制这两个条件，即属于《中华人民共和国著作权法》第三条规定的作品，应受到《中华人民共和国著作权法》的保护。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，主播达人自己拍摄、剪辑出的作品，其作为创作作品的自然人，是该作品的作者，亦是该作品的著作权人；但如果主播达人拍摄、剪辑的作品是由公会主持，代表公会意志创作，并由公会承担责任，则公会即为该作品的作者和著作权人。当然，主播达人与公会可就上述著作权在双方的合同中约定，例如主播达人可在合同中与公会约定其自己拍摄、剪辑出的作品，其著作权归属于自己。
Q05
reaction反应类短视频会对所涉的电影和电视剧造成侵权吗？
A：reaction反应类短视频的主要形式是视频主播达人对不同的视频、歌曲等素材做出反应，给出一些有趣或者讽刺的评论，或者做一些夸张的表情和动作来表达情感或娱乐观众，它最早起源于上世纪80年代的日本。
不可否认，作为一种以其他视频、音频等素材为创作基础的视频形式，reaction反应类短视频自身的属性注定了对于它的制作将会产生普遍的版权侵权纠纷。而判断一个reaction反应类短视频是否侵权的争议焦点往往落在其是否可以构成“合理使用”，是否符合“合理使用”原则应当考虑以下四点因素：
（1）使用的目的和性质：最重要的判断标准是主播达人使用其他视频、音频等素材的过程是否具有“转化性”，即reaction反应类短视频是否赋予了原视频、音频新的表现方式和含义，还是只是单纯的复制；
（2）受版权保护的作品的性质：若主播达人使用的原视频、音频素材为写实作品，而非虚构作品，则以这些视频、音频为创作基础产生的reaction反应类短视频更容易被认为是合理使用；
（3）所用部分在整个受版权保护的作品中所占的比例和实际作用：主播达人制作reaction反应类短视频时，使用原视频、音频的部分越少，越容易被认为是合理使用，但是如果使用了原视频、音频中的“核心部分”，即便是少量的使用，仍有可能被认为不符合合理使用的原则；
（4）使用行为对受版权保护作品潜在市场或价值的影响：若主播达人对原视频、音频的使用损害了其原有的市场价值，则通常不会被认为属于符合合理使用的原则。
因此，reaction反应类短视频使用其他视频、音频若不符合合理使用原则的，则可能构成侵权。
Q06
主播达人开直播和大家共享现场表演会侵权吗？
A：根据《中华人民共和国著作权法》第三十九条的规定，表演者享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利，并且主播达人现场直播演出者的表演，还应取得演出者表演作品的著作权人的许可，并向其支付报酬。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条的规定，电视台有权禁止未经其许可，将其播放的电视通过信息网络向公众传播的行为。
因此，主播达人开直播与观众共享现场表演，可能会侵犯演出者的表演者权和电视台的录音录像制作者权。
Q07
主播达人在直播时进行“模仿秀”会侵权吗？
A：在我国目前的法律框架下，并没有明文规定禁止模仿他人。因此，单纯的“模仿秀”活动并不违法，但这种模仿行为的方式，在法律上是要受到一定的限制的。
根据《中华人民共和国著作权法》第三十九条规定，表演者有权保护自己的“表演形象不受歪曲”。主播达人在直播时进行“模仿秀”，如果对原表演者的形象有所贬损、歪曲，哗众取宠，则可以认定为侵犯了原表演者保护表演形象不受歪曲的权利。因此，如果原表演者认为自己的表演形象、艺术声誉受到了不良的影响，那么原表演者可以对此主张自身的权利。
除此之外，如果主播达人在直播中进行“模仿秀”的目的是为了让网友为其“打赏”，并因此获得了经济利益，则这种“模仿秀”很大程度上会被认定为属于商业性活动。如果原表演者认为这给其造成了经济损失，则这种“模仿秀”有可能会被认定为是一种以不正当竞争的方式组织的商业活动。
因此，“模仿秀”确实存在一定法律风险，尤其以此作为牟利手段的，更要注意不得侵犯被模仿者的权利，不能一味蹭热度，则可能构成侵权。
Q08
主播达人在直播时使用他人音乐、视频会侵权吗？
A：根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，无论是音乐作品、文字作品或者视听作品，如果具有独创性并能以一定形式表现，都是我国著作权法保护的范围。著作权实质上是一种相对意义上的垄断性权利，未经权利人许可不得使用。因此，主播达人在直播时使用他人音乐、视频的，可能会侵犯他人著作权。
另根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，如果回放的直播中使用了没有获得授权的音乐作品、视频作品或文字作品，该直播可以在新媒体平台上供用户在自己选择的时间和地点观看，就可能侵害著作权人、信息网络提供权利人的信息网络传播权。
因此，主播达人在直播时使用他人音乐、视频的，应当注意取得权利人的许可并支付报酬，或者根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定，对他人的音乐作品、视频作品或文字作品进行合理使用。但即便构成合理使用，也应同时指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
Q09
主播达人在直播时唱他人歌曲会侵权吗？
A：主播达人在直播时唱他人歌曲可能侵犯著作权人依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项所享有的表演权。根据《中华人民共和国著作权法》第三十八条的规定，主播达人在直播时唱他人歌曲，应当取得著作权人许可，并支付报酬；公会或MCN机构组织主播达人唱他人歌曲的，由公会或MCN机构取得著作权人许可，并支付报酬。否则，主播达人或公会、MCN机构将构成侵权。
因网络空间的可复制性和可追溯性，现实中大量主播达人在直播时唱他人歌曲的表演行为构成侵权后，在播放量或其他综合因素达到一定标准的情况下，可能会被著作权人或相关组织追究侵权责任。因此，建议主播达人在进行相关直播活动的过程中，应注意上述问题。
Q10
主播达人在直播时唱他人歌曲构成侵权的，需承担什么责任？
A：针对主播达人在直播时唱他人歌曲的侵权行为，一般根据音乐作品类型和数量、创作难易程度、知名度、维权成本、侵权故意、侵权情节、性质、方式、后果、音乐作品词曲作者的获酬比例等要素综合考量，判定赔偿损失、赔礼道歉等法律后果。根据《中华人民共和国著作权法》规定的法定赔偿的范围为五百元以上五百万元以下。
此外，北京市高级人民法院于2020年4月21日发布《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称“《指导意见》”），对赔偿标准作出以下规定：
（1）主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，比照在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。
（2）被告未经许可在线播放涉案音乐作品，无其他参考因素时，原告为词、曲著作权人的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于 600 元，其中词、曲著作权人赔偿占比为 40%、60%；原告为录音制作者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于 2000 元；原告为表演者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于 400 元。
（3）被告未经许可将涉案音乐作品非免费现场表演的，现场表演的门票收入能够确定的，可以门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，以该基数的5%至10%酌情确定赔偿数额，每首音乐作品的赔偿数额不少于3000元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。
（4）无法以上述方法确定赔偿数额的，可以综合考虑演出现场规模、演出性质、演出场次等因素，按照每首音乐作品不少于3000元确定赔偿数额，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。
Q11
主播达人直播销售的商品侵犯他人知识产权怎么办？
A：主播达人直播销售的商品本身侵犯知识产权的（如著作权、商标权、专利权、地理标志等），属于生产者、销售者责任的，主播达人可以通过合同，约定相关责任由生产者、销售者自行承担。同时，建议主播达人对直播销售商品的合法来源、品质质量进行必要的品控审核，否则主播达人可能面临承担广告法层面上的广告代言人、发布者或经营者的相应责任的风险。
Q12
发生知识产权侵权纠纷时，新媒体平台需承担什么责任？
A：一般来说，对于平台适用“避风港”原则和“红旗”原则，根据其是否明知、应知等进行界定其是否需要承担责任。“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当平台只提供空间服务，并不制作网页内容，如果平台被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在平台上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则平台不承担侵权责任。“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，平台就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不进行删除、屏蔽、断开连接等必要措施的话，尽管权利人没有发出过通知，也应该认定平台知道第三方侵权。
在具体的案件中，需要对平台性质进行区分。如果平台授意主播达人侵权，与主播达人分成，共同获利，那么可以视为平台与主播达人属于共同实施侵权行为；如果平台仅是提供网络直播空间，提供技术服务，并不处于明知、应知的地位，则适用“避风港”原则，权利人可以通知平台，要求其停止为侵权的主播达人提供直播服务，断开推流、甚至采取临时封禁账号等必要措施。
此外，根据网络直播相关管理规定，平台一般会安排“超管”等管理人员对平台进行巡视审核，若主播达人恶意侵权引发直播爆流等，导致平台内“人尽皆知”侵权事实时，此时平台在尽到相关的管理义务情形下必然处于明知、应知的地位，则须对该类如“红旗”般的侵权行为予以管控、处罚，否则平台亦需承担连带侵权责任。
法院往往会结合直播销售商品的知名度、主播达人侵权行为的明显程度、平台是否在侵权行为中直接获得经济利益等因素综合判断平台是否对主播达人的侵权行为具有明知或者应知的过错，从而认定是否承担责任。
