第一章 项目公司概述
一、公司简介
《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的*以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的*以其认购的股份为限对公司承担责任。
（一）公司的种类
按照法律规定及学理解释，可以对公司做出以下分类：
1.以公司资本结构和*债务承担的方式为标准进行的分类
（1）有限责任公司。有限责任公司是指*以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。
（2）股份有限公司。股份有限公司是指将公司全部资本分为等额股份，*以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。
这是《中华人民共和国公司法》载明的公司分类。
2.以公司的信用基础为标准进行的分类
（1）资合公司。资合公司是指以资本的结合作为信用基础的公司，其典型的形式为股份有限公司。此类公司仅以资本的实力取信于人，*个人是否有财产、能力或者信誉与公司无关。*对公司债务以其出资额为限承担有限的责任，共同设立公司原则上不以相互信任为前提。
（2）人合公司。人合公司是指以*个人的财力、能力和信誉作为信用基础的公司，其典型的形式为无限公司。人合公司的财产及责任与*的财产及责任没有完全分离，其不以自身资本为信用基础，法律上也不规定设立公司的最低资本额，*可以用劳务信用和其他权利出资，企业的所有权和经营权一般也不分离。
（3）资合兼人合的公司。资合兼人合的公司是指同时以公司资本和*个人信用作为公司信用基础的公司，其典型的形式为两合公司。
3.以公司组织关系为标准进行的分类
（1）母公司和子公司。在不同公司之间基于股权而存在控制与依附关系时，因持有其他公司股权而处于控制地位的是母公司，因其股权被持有而处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。《中华人民共和国公司法》规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
（2）总公司与分公司。分公司是公司依法设立的以公司名义进行经营活动、其法律后果由公司承担的分支机构。相对分公司而言，公司称为总公司。分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动。其民事责任由总公司承担。
（二）我国公司法对有限责任公司与股份有限公司的不同规定
1.设立方式不同
有限责任公司只能以发起方式设立，公司资本只能由发起人认缴而不允许向社会筹集。股份有限公司既可以发起设立也可以募集设立，即由发起人认缴公司设立时发行的一部分股份，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集。
2.*人数上下限规定不同
有限责任公司的*人数无下限规定，仅作了50人以下的上限规定，允许设立一人有限责任公司和国有独资公司。股份有限公司对发起人的*人数有上下限的规定，为2人以上、200人以下，而且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
3.股权的表现形式不同
有限责任公司*以出资证明书作为股权表现形式，出资证明书通常为纸面形式；股份有限公司*以股票作为股权表现形式，股票可以采取纸面形式，但目前通常为无纸化形式。有限责任公司*的出资证明书必须采取记名方式；股份有限公司的股票除法律另有规定外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。
4.股权转让方式不同
有限责任公司的*转让其股权受到一定的法律限制，除公司章程另有规定外，在*之间可以自由转让其全部或者部分股权；对于*向*以外的人转让股权的，《中华人民共和国公司法》第七十一条有限制性规定。股份有限公司的股票以自由转让为原则，股票还可以依法在证券交易所上市交易。
5.组织机构不同
有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活，如公司*人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事，...
6.公司所有权与经营权分离程度不同
有限责任公司的两权分离程度较低，其*多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务。股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的股份有限公司，其两权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律也对其规定较多强制性义务。
7.信息披露义务不同
股份有限公司具有开放性，负有法律规定的信息披露义务，其财务状况和经营情况等要依法进行公开披露，以保障社会投资者的利益。有限责任公司则因其为非开放性公司而不受此限制。
二、项目公司的特点
《PPP项目合同指南（试行）》规定，“社会资本是PPP项目的实际投资人”。在PPP项目实践中，社会资本方作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，通常不会直接成为PPP项目的实施主体，而会专门针对项目成立项目公司。在我国，有些人又称项目公司为特殊目的公司或者SPV，但实际项目公司和SPV是有一定区别的。SPV是“Special Purpose Vehicle”的缩写，是在国际PPP项目实践领域具有特殊定义的通行概念，原意是指“特别目的载体”，一般理解项目公司是SPV其中的一种类型。
PPP项目公司，虽然是依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》等相关规定登记设立，经营管理需遵守《中华人民共和国公司法》等相关法规；但PPP项目公司还需受PPP项目相关行政法规、政策等的调整，因而其与普通有限责任公司在某些方面存在明显差异。
（一）设立目的明确
项目公司设立的目的就是完成特定PPP项目，通常要承担项目的投资、建设、运营、维护、移交等责任。因此项目公司的经营范围，无论是登记的范围还是实际从事经营活动的范围，都仅限于特定PPP项目。
而普通有限责任公司的经营范围并不局限于特定项目。
（二）股权结构较为简单
项目公司的*通常仅由政府和社会资本方（可以为联合体各方）组成。如果政府方不出资，项目公司则可为社会资本方的全资公司。同时，PPP项目对项目公司股权转让通常进行限制，因此在合作期内*发生变化的可能性并不大。
而普通有限责任公司的*结构并不稳定（虽然有限责任公司通常被认定为具有“人合”属性），*可以通过自行转让其持有的公司股权，除了其他*享有优先购买权之外，无法拒绝或阻止*转让其股权。
（三）业务需被政府方监管
由于PPP项目公司通常承担基础设施建设、公共服务提供的责任，且大部分PPP项目政府要支付补贴，所以PPP项目公司的业务往往被政府方严格监管。其主要体现在：（1）对建设、运营外包的限制，要求项目公司的建设、运营承接主体为其*或经政府同意的第三方；（2）对资本金、融资情况的管理，要求项目公司*按期、足额缴付资本金并确保融资到位；（3）对建设、运营成本的控制，要求项目公司及时汇报建设、运营成本的发生情况并需要进行审计；（4）关系公共利益的法定优惠、价格管制、政府方接管、介入等。[1]
而普通项目公司虽然也受监管，但监管的主体主要是政府市场监督管理部门，而且监管是基于《中华人民共和国公司法》及相关的行政法规。
三、项目公司的设立
（一）设立PPP项目公司并不是必需的
尽管项目公司的设立对PPP项目有着重要的作用，但关于PPP项目是否必须要设立项目公司，现行的法律法规对此都未给出明文规定，对设立项目公司的形式也没有统一的标准。从现行相关政策分析，一般认为设立PPP项目公司并不是必需的。
第一，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）规定，“项目概况主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等”，“项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构”，“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司”。
由此可见，项目公司非必须成立，而是可依法成立，且需在项目实施方案的项目概况中就项目公司股权情况加以说明。
第二，财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》指出：“社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司”，“社会资本是PPP项目的实际投资人”。“但在PPP项目实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责PPP项目具体实施。”
《PPP项目合同指南（试行）》对社会资本方的定义，指出项目公司不是与政府方签订PPP项目合同的唯一选择，而是社会资本方或项目公司二者之一，证明了项目公司并不是非成立不可，但也指出通常是成立项目公司来实施项目的。
第三，国家发展改革委等六部委联合印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令25号）第十六条[2]的规定，证明特许经营公司不是必须成立，而是根据实施机构，即县级以上人民政府或者县级以上人民政府授权的有关部门或单位，在招标文件中的说明来决定。
可见，对于项目公司的设立，政府方占据着一定程度的主导地位。但国家发展改革委、财政部发布的《关于完善市场约束机制 严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资〔2018〕706号）规定：“拟举借中长期外债企业要建立健全规范的公司治理结构、管理决策机制和财务管理制度。”该规定证明拟举借中长期国外资金的必须设立项目公司。
（二）项目公司（SPV）的形式
实践中，从项目运作、税务安排、风险防控等多方面因素考虑，项目公司（更准确地说应该为SPV）的形式可以是有限责任、有限合伙、企业联营以及其他特殊形式。我国目前尚未有文件明确规定SPV的类型和组织形式，但是PPP项目已成立的SPV多为有限责任公司。
1.有限责任公司
有限责任公司的特质在于两个有限：*仅以出资为限承担责任，而公司也仅以本身资产为限承担责任。PPP项目中的项目公司同样适用。公司以其资产为限承担责任，意味着项目公司有独立的法人资格和独立的财产，投资人的资产和项目公司的资产各自独立，即项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。
同时，除了依法可以自行通过公司章程约定之外，项目公司的设立和运营还应当遵守《中华人民共和国公司法》的相关规定，比如*身份、出资形式、公司资本制度、公司“三会”（*会、董事会、监事会）的建立、利润分配、议事和表决、转投资、对外担保以及财务、会计制度等。政府实施机构和社会投资人在考虑设立项目公司的存续期限时，也应当与PPP项目合作期限、特许经营权期限、融资期限等相结合。
2.有限合伙企业
对于以有限合伙企业形式设立的SPV，投资人有必要注意一些不同于有限责任公司的特殊规则，比如：有限合伙人既不能执行合伙事务也不得对外代表有限合伙企业，但第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任；有限合伙人未经授权而以合伙企业名义与他人交易造成合伙企业或造成其他合伙人损失的，应当承担赔偿责任。这些规则对于有限合伙企业作为PPP项目的载体而执行融资、建设和运营时具有重要的影响。
3.企业联营
在大型基础设施投融资项目中，通常由投资人组成联合体共同参加项目竞标。其一般有两种合作方式：一是设立法人型的项目投资即股权型投资，股权型投资指投资者以其持有的资金、土地、技术等出资后获得该公司股权的行为；二是设立非法人型的项目投资即非股权型投资，非股权型投资指各方以合作开发协议为依据约定对特定项目进行合作经营的行为。
非股权型投资中，投资各方的权利义务主要受合作开发协议的约束，各方完全可以在协议中约定在合作目的未能实现时有权取回投资财产。而在股权型投资中，投入公司的财产已转为公司所有，*不得擅自抽逃出资，否则违反我国公司法关于注册资本抽逃出资的规定。在股权型投资中，若要取回投资财产，应当依照我国公司法关于减资或解散的规定办理。
4.其他特殊形式
除了上述比较常见的SPV形式外，实务中还有一些特殊的SPV形式可供参考，如跨境离岸公司，在大型复杂的项目融资交易结构中还有信托、基金、专项计划等通过设立SPV作为载体，直接或间接投资基础设施项目，即双层SPV结构。
（三）项目公司的设立主体
《PPP项目合同指南（试行）》规定：项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，而且不具有实际控制力及管理权。
在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。
财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第二十三条指出“社会资本可依法设立项目公司”，也就是说，是否成立项目公司决定权在社会资本，但是政府可以参股。如果要成立PPP项目公司，PPP项目合同由项目公司和政府方签订。
但是国家发展改革委等六部委联合印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令25号）明确规定：“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”这似乎将是否成立项目公司的权利交给了“非社会资本”（项目实施机构）。
由谁来决定项目公司是否成立，从现行法规和政策来看，似乎尚不明确。以下两种情况是比较无争议的分类：
（1）新设项目公司。这又包含两种情况：一是没有政府参股，由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）按照市场化运作原则出资设立；二是由政府指定机构和社会资本共同出资成立，在这种情况下，政府可以一开始就参股，也可以在项目公司成立之后由政府指定机构出资参股。
（2）股权转让和增资扩股。在政府方拟定参股的情况下，由政府方指定出资机构先行设立项目公司，待项目采购阶段确定中选社会资本后，中选社会资本方可通过股权转让或增资扩股方式成为已经设立的项目公司的*，并约定该公司负责PPP项目的全部执行工作。
四、设立项目公司的意义
如果说，PPP项目中政府和社会资本是“婚姻”关系，那么项目公司便是维系这段“婚姻”稳定的媒介。项目公司在PPP模式中是一种巧妙的设计，有着重要的意义。
（一）风险隔离
一般认为，PPP项目设立项目公司，有可能以项目公司的名义基于项目的现金流、项目资产与合同权益去融资贷款，做到有限追索，实现项目风险与*的隔离。
但我国目前的PPP项目还无法做到有限追索。我国目前真正进行项目融资的PPP项目较少，金融机构或者其他单位不仅对“有限追索权或者无限追索权的融资”不太熟悉，对PPP项目融资模式认识更不足，还未能形成与之相适应的项目融资评估体系，往往仍需按照传统模式要项目公司的*社会资本方提供连带保证责任。
（二）有利于PPP项目治理
项目公司可根据项目本身和*的特点，合理确定资本金与贷款比例、*结构和贷款结构，优势互补，强强联合，并根据各自股份的多少决定各*的管理权、控制力，如投票权等。
成立项目公司之后，股权有了清晰的归属，一般不会产生法律上无法处置的纠纷。项目公司在整个存续期内的业务只与本项目相关，同时不受投资人无关业务的影响，管理目标明确，管理团队专业、高效。
但是，对于中小型的PPP项目，由于成立项目公司会增加管理成本，是否物有所值、真正能起到有利于项目治理的作用还值得商榷。
（三）有利于*进入和退出
*的进入和退出，只需要转让股份，而非像传统合作投资项目那样需要对PPP项目进行清算、对PPP项目合同权利和义务进行转让，因而对整个PPP项目影响不大。PPP项目合作期限较长，而各个*的优势不同，通过股份的转让，投资战略也可随之发生变化。
但我国的PPP项目公司股份的转让在*协议中和公司章程中会有所限制，股权结构相对稳定。此外，以承包商作为项目公司*，承包商的双重身份可能会导致*之间一定程度的利益冲突，并在*协议中予以反映。例如，为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他*可能会在*协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权。
（四）增加项目所在地政府的税收
项目公司在项目所在地注册便于管理，最关键的是，纳税是给项目所在地政府而非*社会资本方所在地政府。
一般认为，这是从政府的角度来说喜欢成立项目公司的根本原因。
五、国外PPP项目法律和SPV管理介绍
在过去的二十多年间，PPP广泛应用于世界大多数国家公共管理领域。在PPP市场较为成熟的国家，如英国，其领域涉及一般公共服务、国防、公共秩序、交通运输、燃料和能源、环境、卫生、娱乐和文化、教育等。在其他大多数国家，PPP适用的范围主要集中在基础设施领域，包括收费公路、轻轨系统、地铁、铁路、桥梁、隧道、机场设施、电厂、电信设施、学校建筑、医院、监狱、污水处理和垃圾处理等方面。
而PPP相关立法模式主要可归为三类：一是由立法机关或行政机关制定关于PPP式的统一立法，如德国的PPP加速法案以及韩国等都采用这种模式；二是国家不制定PPP统一法，具体的PPP项目单项立法主要体现为地方政府条例和专项政府规章，这与美国更为相似；三是不就PPP专门立法，而以现行的法律加以规范，它没有专门的PPP立法，但已有法律对PPP运作提供了完整的法律框架，法国是典型的一个例子，其PPP模式以政府特许经营为主，政府特许可以直接适用法国行政法中的公共特许工程法律制度。
以下简要介绍PPP先行者英国和我国邻国日本的SPV。
（一）英国
英国是PPP先行者和领先者，世界其他国家都不同程度借鉴了英国PPP的经验。在英国，采用三级模式共同负责PPP模式的运作，财政部负责制定公私营机构合作政策及批准纲领，合伙经营机关负责向公营部门提供私营机构的专门知识及资源，以建立更好的合伙人关系以及协助公营部门落实PPP模式的重要目标，如促进公私合作或者提高效率、提高效益等。公私营机构合作署是一个由政府拨款成立的地方政府机关，该署向由地方政府协会委任的董事局问责，并为发展及进行公私营机构合作的地方机关提供支持。
英国论及的PPP实际指代或者并称PFI/PPP，严格说来PPP应当是比PFI更为广泛的概念。PFI是Private Finance Initiative的缩写，直译为“私人融资动议”，指公共部门通过与私人部门签订长期合同约定由私人部门负责对公用事业和基础设施提供资金并根据具体情况负责其设计、建造和运营等事项。PFI通过建立恰当的风险分配机制从而利用私人部门的资金、专业和管理优势使公共部门及社会公众从中获益。
英国政策和指南中的SPV是指为与政府签订PPP合同组建的私人公司，有一个或者更多*，资本结构以负债为主，形式除了公司外还包括非公司形式的有限合伙、信托等。SPC（Special Purpose Company）在英国的PFI标准化合同体系中特指的是公共部门与私人部门共同组建的“特别目的公司”，不仅强调“公司”的形式，同时还强调政府必须参股，并由分包商完成项目建设和运营任务。政府身兼所有人之一和服务的接受者这两个角色。在组建和参与合资公司和建立融资安排时，公共部门当局需要考虑风险分担和奖励的原则。考虑到政府可能既是SPV提供的服务的顾客，也是所有人之一或者*，可能需要兼顾和平衡两个方面（顾客和*/所有人）的利益，因此需要有相应的商业和金融技能。但很多PFI项目并无此方面的需要或者基础，所以在英国，更多的PPP项目都是以SPV的形式运营。从英国的政策和指南中可以看出，SPV的*可以顺利和高效地进入和退出PFI项目，SPV*的变化对项目的运作几乎不产生影响。SPV的一些*将按照PFI合同的规定提供服务，但签署合同协议的那些主要的承包商也可能会将服务转包给其他非SPV*的服务提供商。SPV作为主体，负责维护相关资产的质量、保障服务的提供，但英国的政策和指南中没有规定SPV保证相应资产的所有权等权利，因此项目资产的所有权是可以变动的，不反对资产的出租、出售之后的回租和资产证券化等盘活资产的行为。但为防止SPV*，政府一般需要承包商的某种形式的保证，包括担保、损失赔偿保障、第三者担保、融资人担保等等。
（二）日本
日本的PPP项目主要是PFI，在20世纪90年代引入，主要目的是解决泡沫经济破裂带来的日本经济低迷以及由此引发的政府财政赤字增大、国债迅速膨胀的财政危机。为了缩小政府规模、促进经济发展，日本政府开始引入民间资本进行政治经济改革。
其相关法律政策主要为《活用社会资本促进公共设施完善法》、《利用民间资金促进公共设施等整备相关法》（即“PFI法”）、《活用社会资本促进公共设施完善实施基本方针》等。日本PFI和其历来的公共事业不同，由SPC来进行经营，如果SPC经营不善可能面临*的风险。为防止SPC*，在日本PPP的实践中，公共设施管理者和为SPC融资的金融机构会预先签订一个“直接协议”，协议建立起一个监控避免SPC*以及即使*也能够使PFI项目进行到底的机制。当风险发生时，原本在PPP项目中不发生直接联系的政府和金融机构之间的协议即可生效，可以给SPC更长的期限避免*。如果SPC*，金融机构就有义务基于公共、公平的理念进行恰当的处理，例如由金融机构等第三方接手确保PPP项目情况的继续顺利实施和服务的提供。如果SPC*，可以根据法律申请*保护，SPC的资产由公共部门回购，回购后可出售给第三方，将资产和运营权交给其管理，通过短期整理后继续提供服务，尽量避免影响服务的提供。政府作为PPP项目的发起者，在SPC*时有义务回购其设施，不承担其债务，SPC的债务还是由其自身承担。
注释：
[1]孙丕伟.PPP项目公司再思考.水木PPP，2018-07-23.
[2]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令25号）第十六条 实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。
