（感谢内蒙古自治区律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）
田永伟 | 内蒙古自治区律师协会副会长，赤峰市律师协会副会长，蒙益律师事务所主任。
内蒙古自治区优秀律师，赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；专注刑事辩护。
一、案情
20XX年XX月初至20XX年XX月中旬，某矿业有限责任公司与法定代表人被告人在未取得采矿许可证及相关审批手续的情况下，在某乡非法开采玄武岩矿石并进行加工销售。
公诉机关指控：经查，某矿业公司使用原甲矿业公司废弃石料加工生产玄武岩碎石2万吨左右，后相继出售，销售金额为24.2505万元；后某矿业建筑土建设施并安装生产玄武岩碎石设备生产线，在设备安装调试过程中，使用原甲矿业公司废弃石料加工生产玄武岩碎石1万吨左右并出售，销售金额70万元。
经某地质调查研究院鉴定，某矿业非法采出建筑用石料玄武岩矿资源量为23756.42立方米，造成矿产资源破坏价值人民币38.79万元。案发后，被告人妻子主动上缴某矿业公司出售玄武岩碎石销售所得94.2505万元。
辩护人指出有相当部分销售所得不是被告人违法所得，并提供了证据、进行了法律论证。
审判机关最终采纳辩护人意见，判决中将被告人违法所得核减掉近30万元，极大减轻了被告人刑罚。
二、问题
1.非法采矿罪的相关法律规定及分析
2.某矿业公司使用甲矿业公司废弃的石料加工成玄武岩碎石后，销售所得价款是否为违法所得？
3.如何认定“供犯罪所用的本人财物”？案中手机是否系“供被告人犯罪所用的本人财物”？
三、解析
1.非法采矿罪的法律规定
（1）《刑法》第343条第1款【非法采矿罪】：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据该条文的描述可知，非法采矿包括无证采矿、擅自在没有批准的矿区内采矿、擅自开采保护性的矿种、越界采矿四种情形，上述情形均需达到情节严重的程度才构罪；该罪的责任形式为故意。
（2）《刑法》第346条：单位犯本节第338条至第345条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
根据该条文的规定，单位也系构成非法采矿罪的主体，即本罪系双罚制。
（3）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第68条【非法采矿案（刑法第343条第1款）】：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的价值数额在五万元至十万元以上的，应予立案追诉。
具有下列情形之一的，属于本条规定的未取得采矿许可证擅自采矿：（一）无采矿许可证开采矿产资源的；（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。
在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为本条规定的未取得采矿许可证擅自采矿。造成矿产资源破坏的价值数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。
2.某矿业公司使用甲矿业公司废弃的石料加工成玄武岩碎石后，销售所得价款是否系违法所得？
根据案涉《土地租赁合同》及《临时用地协议书》的约定，合同及协议生效后，由某矿业公司继承甲矿业公司的债权债务及与矿山相关的权利，而“与矿山的相关权利”当然包括甲矿业公司废弃的矿渣和毛石。
根据起诉意见书的指控可知，某矿业公司共出售玄武岩碎石23756.42立方米。但是，这其中的3万吨左右碎石系某矿业公司使用甲矿业公司废弃的石料加工的，销售数额总计94.2505万元，即该部分玄武岩碎石并非某矿业公司违法开采后加工所得而系继受后加工所得。根据非法采矿罪的犯罪构成可知，行为人仅有出售行为而无实际违法采矿行为的并不构成该罪，故根据罪责刑相适应的原则，该部分碎石的销售数额不属于被告人违法所得数额。
本案起诉意见书认定的被告人违法所得数额，将某矿业公司使用甲矿业公司废弃石料加工的玄武岩碎石出售所得数额一并计入。
辩护人指出，该部分销售所得并非被告人的违法所得，应予扣除。审理机关最终采纳了辩护人的意见，在判决中将被告人违法所得数额核减掉近30万元，极大地减轻了被告人的刑罚。
3.如何认定“供犯罪所用的本人财物”？案中手机属否系“供被告人犯罪所用的本人财物”？
对《刑法》第64条规定的应予没收“供犯罪所用的本人财物”的认定，应结合财物与犯罪的关联程度、是否损害他人合法民事权利等因素，综合衡量财物价值与犯罪情节的相当性作出认定。
首先，“供犯罪所用的本人财物”应是与犯罪有经常性或密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物，主要应考量财物对于犯罪的作用大小、联系紧密程度等因素。
其次，没收的财物应为本人所有且没收对第三人的合法权利不会造成损害。
最后，坚持相当性原则衡量拟没收财物的价值是否与犯罪的危害性相当，如果拟没收的财产价值明显超过犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，说明没收会与社会基本认知和普遍价值判断产生冲突，以反向证明没收的不合理性。
本案手机与被告人的犯罪行为并没有经常性或密切性的联系，且对实施犯罪并无重要作用，故该手机与被告人所触犯的非法采矿罪之间并无关联性。被告人客观上并未通过手机完成非法采矿的行为；主观上亦无明知该手机对犯罪具有关键性作用，仍积极主动地使用该手机的故意，故案涉手机仅系被告人日常生活的必需品而非实施犯罪行为的必需品。该手机并不属于“供犯罪所用的本人财物”，不应予以扣押或没收。
四、辩护词
内蒙古蒙益律师事务所接受被告人被告人妻子的委托，指派田永伟律师担任某矿业公司涉嫌非法采矿罪法定代表人被告人一审判阶段的辩护人。辩护人接受委托后，经过多次会见被告人，详细分析卷宗材料，查阅法律及司法解释的规定，结合庭审质证发问等，在尊重被告人认罪认罚意愿的基础上对其作罪轻辩护，具体内容如下：
一、起诉意见书指控的某矿业公司与被告人开采数量与违法所得数额畸高，有违罪责刑相适应的原则。
首先，就案涉建筑用石料的单价而言，根据起诉意见书所称可知办案机关系以某市场监督管理局出具的《关于对建筑用石料（玄武岩毛石）的价格认定结论》（某市监价认字【XXXX】XX号）为依据认定的，但该认定书中并未明确写出认定价格适用的程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第100条之规定，因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
据此可知，价格认定结论的使用应与法定证据的使用程序相同，即价格认定只有符合《刑诉法》第50条规定的“经查证属实后”才具备证据能力，但本案价格认定的程序是否合法无从查证，导致该价格认定书并不具有证据能力，故据此得出的案涉建筑用石料每立方米16.33元的价格，辩护人及被告人均不予认可。
其次，就案涉建筑用石料的数量及违法所得数额而言，根据案涉《土地租赁合同》及《临时用地协议书》的约定，合同及协议生效后，由某矿业公司继承甲矿业公司的债权债务及与矿山相关的权利，而“与矿山相关的权利”当然包括甲矿业公司废弃的矿渣和毛石。根据起诉意见书的指控可知，某矿业公司共出售玄武岩碎石23756.24立方米，但是，这其中3万吨左右碎石系某矿业公司使用甲矿业公司废弃的石料加工的，销售数额总计94.2505万元，即该3万吨左右的玄武岩碎石并非该矿业公司违法开采后加工所得而系继受后加工所得，庭审中，公诉机关出具的部分证人证言亦能与此相印证。
根据非法采矿罪的犯罪构成可知，行为人仅有出售行为而无实际违法采矿行为并不构成该罪，故根据罪责刑相适应的原则，该3万吨玄武岩碎石销售所得数额不属于被告人违法所得数额。
本案中，公诉机关之所以指控被告人非法开采了23756.42立方米的建筑用石料，是因为其将被告人实际开采石料的数量与甲矿业公司遗弃石料的数量混为一谈，径行将二者简单相加并全部认定为系被告人非法开采所得，该认定方式不但与“存疑有利于被告人”的司法原则相左，而且也不符合罪责刑相适应的原则。
即便经最终审理认定石料单价为16.33元，被告人的违法所得也不会高达94.2505万元之多，故，恳请贵院将某矿业公司使用甲公司遗弃石料加工成玄武岩碎石出售所得数额予以核减后，再行确定被告人违法所得数额。
二、在对某矿业公司已判处30万元罚金的前提下，不应再另行对被告人判处罚金。
《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。依据该规定，单位犯罪下对单位判处罚金毫无疑问，但在单位已判处罚金的前提下，是否还需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚金？对此，《刑法》第31条并未明确规定，而辩护人持否定态度，具体到本案中，在对某矿业公司已经判处罚金30万元的基础上，不应再对其法定代表人被告人另处罚金10万元，具体理由如下：
刑法所规定的罚金刑主要用于经济犯罪和贪利性犯罪，是对犯罪主体通过犯罪获得的非法经济利益的惩罚和教育，目的系不能使其在经济上占到便宜。因此，是否适用罚金主要应以行为人是否通过犯罪在经济上收益为前提。
本案中，被告人的妻子在案发后及时上缴了包括被告人违法所得在内的942505元，即被告人不但没有获利反而多上缴了财产，被告人犯罪后积极采取补救措施并“超额”补缴的行为不但能够证实其认罪态度良好，而且也意味着其并未在犯罪中获利。故，本案若在对单位判处罚金的基础上又对被告人判处罚金，不但有违罪刑法定原则，而且与教育和惩罚相结合的刑罚理念背道而驰。
三、根据卷宗材料可知被告人的手机被扣押，但该手机并不属于供犯罪所用的本人财物，故应予以退还。
根据证据材料卷的记载，被告人的手机被办案机关扣押（详见证据材料卷P137），然而该手机并不属于《刑法》第64条规定的应予没收的“供犯罪所用的本人财物”，具体理由如下：
在确定财物是否系“供犯罪所用的本人财物”时，应结合财物与犯罪的关联程度、是否损害他人合法民事权利等因素，综合衡量财物价值与犯罪情节的相当性进而作出判断。
本案中，案涉手机与被告人的犯罪行为并无经常性或密切性的联系，且对实施犯罪并不重要，故该手机与被告人所触犯的非法采矿罪之间并无关联性。且，被告人客观上并未通过手机完成非法采矿的行为；主观上亦无明知该手机对犯罪具有关键性作用，仍积极主动地使用该财物的故意，故案涉手机仅系被告人日常生活的必需品而非实施犯罪行为的必需品，不属于供犯罪所使用的本人财物。综上，根据罪责刑相一致的原则，案涉手机不应予以扣押或没收。
四、结合其他量刑情节，对被告人减轻处罚为宜。
一方面，从保护民营企业发展的角度考量，对被告人减轻处罚为宜。2017年，中共中央、国务院印发的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》第2点明确规定“营造依法保护企业家合法权益的法治环境 ”；2022年4月20日，最高人民法院发布助力中小微企业发展的12个典型案例都在强调“保护民营企业”。被告人作为一名企业家，其不仅懂经营、会管理，而且还认真贯彻国家政策，承担社会责任。在疫情的大背景下，中小企业能克服艰难生存下来十分不易，而作为公司的创始人、实际经营负责人，被告人对公司的稳固发展至关重要，故对其应减轻处罚。
另一方面，根据卷宗材料及庭审现场可知，被告人在坦白、认罪认罚的基础上主动缴纳了包括非法获利在内的共计94.2505万元，且其在羁押期间表现良好，故对其减轻处罚为宜。
综上，为保障民营企业的稳定发展，贯彻落实宽严相济司法理念及罪责刑相适应原则，应对被告人减轻处罚。以上辩护意见，恳请贵院采纳为盼！
辩护人：田永伟
2022年4月24日
