一、何谓商品房“售后返租”
“售后返租”从表上理解，意为卖方将自己的商品出卖给买方后，再与买方约定，由卖方承租卖方出卖给买方的商品，并按照约定支付租金给买方。“售后返租”有时被称做“售后包租”，有时被称作“售后回租”，根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的定义，“售后返租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”“售后返租”是商业地产开发商常用的一种房地产开发经营模式，开发商返租购房者或投资者购买的商业地产，返租年限多为3至10年，由开发商整体进行商业运营，开发商向投资者固定每月返还一定比例的租金。
二、“售后返租”行为是否合法？
“售后返租”并不是一个新鲜词，早在零几年的时候，“售后返租”这种经营模式就已经在我国盛行，甚至在当下，全国各地仍然有很多地方存在“售后返租”这种经营模式，那么，对于“售后返租”，法律上又是怎样规定的呢？是否属于违法的经营模式呢？
根据建设部于2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》第十一条第二款之规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”以及住房和城乡建设部于2010年4月13日发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条之规定，“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。”由此可见，对于未竣工的商品房和预售房，国家是明令禁止采取“售后返租”的方式销售的，但是对于已竣工的商品房或是现售房是否能采用“售后返租”的方式进行销售，法律、法规等对此并无明确规定，因此，根据“法无禁止即自由”的原则，对于已竣工的商品房或现售房，开发商是完全可以采取“售后返租”的方式进行销售的。
但是，如果开发商就是违反了《商品房销售管理办法》第十一条第二款之规定以及《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条之规定，确实与购房者签订了相关售后返租协议，那么，双方之间所签协议是否具有法律效力呢？
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但是建设部所发布的《商品房销售管理办法》以及住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》并不属于法律和行政法规的范畴，而是属于部门规章。因此，开发商与购房者签订的售后返租协议，虽然违反了《商品房销售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的相关规定，但并不必然导致双方所签售后返租协议无效。
此外，对于开发商违反规定采取“售后返租”方式来销售商品房的，根据《商品房销售管理办法》第四十二条之规定，可对开发商处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。
三、“售后返租”的法律风险
由于开发商采取“售后返租”的方式销售商品房，其对象一般都是社会公众，故稍有不慎，开发商就有可能面临非法集资的法律风险，且是刑事法律风险。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 ”一般来说，开发商采取“售后返租”的方式销售商品房的，公开宣传必不可少，这就符合了第2项要件；既然是“售后返租”，必然涉及到租金的给付，这就符合第3项要件；开发商采取“售后返租”的形式销售商品房要实现利益最大化，一般都是面向社会公众，这符合第4项要件。因此，认定“售后返租”是否构成非法集资的关键在于第1项要件。
与此同时，根据该解释第二条之规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。那么，对于“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”应该如何界定呢？笔者根据大数据检索的相关案例总结出，以下情形应当被认定为“不具有房产销售的真实内容”或者“不以房产销售为主要目的”：
①房屋已被抵押、查封的。即开发商明知房产已被抵押或查封的，仍与购房者签订“售后返租协议”，由于房产无法进行产权过户登记，法院可以据此认定属于“不具有房产销售的真实内容”，仅是融资的手段而已。
②承诺回购。即开发商承诺在房产销售后一定期限内主动或在购房者要求下以不低于房产销售时的价格并以一定的溢价率回购已出售的房产。对于这种情形，法院极有可能据此认定属于“不以房产销售为主要目的”的情况。
③订立虚假购房合同。即开发商与购房者在不存在真实交易标的或不存在真实交易的意思表示的情况下，签订商品房买卖合同，由开发商向购房者承诺以租金形式给予固定回报的情形。这种情形属于比较典型的融资行为，在符合其他条件的情况下，通常都会被法院认定为非法吸收公众存款。
④销售房产份额。即开发商将房产分割成数个独立的份额进行销售，但每个房产份额并不能办理分户产权。开发商将房产份额销售给购房者并约定返租，支付固定租金。这种情形下，每个特定房产份额实质上成为了融资的载体，并不具有真实出售的目的，很可能被法院认定为非法吸收公众存款的行为。
四、真诚提醒
如上文所述，对于已竣工的商品房或现售房，购房者或投资者可以采取“售后返租”的形式进行买卖，但对于未竣工的商品房、预售房和已竣工但尚属于预售房的商品房，国家是明令禁止采取“售后返租”的方式进行销售的。故笔者在此提醒广大购房者或投资者，对于标的物有明显缺陷的、定价明显虚高的、开发商实力不足、品牌不响、口碑不佳的、折算的返租明显超市场水平的、返租和履约惩罚条款没有实质性保证的、运营方名不见经传没有成功案例的不购不投。同时也提醒房产开发企业，务必谨慎采取“售后返租”的商业模式进行经营，稍有不慎，将会给自己带来牢狱之灾。
本文来源于网络，涉及任何版权问题请及时与我们取得联系。
建设工程法律咨询：电话：028-87786889；
地址：成都市金牛区一品天下大街999号金牛市民中心A座15-1室
