最高人民法院司法政策
2011年全国会议纪要
《全国民事审判工作会议纪要》第八条：用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持，但劳动合同另有约定的除外。
八民纪要
用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
——《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（四）关于劳动合同解除问题29（2016年11月30日），载《人民法院报》2016年12月1日第3版。
《八民会纪要（民事部分）》第29条关于“末位淘汰”等形式解除劳动合同的问题。在市场经济条件下，企业之间的竞争规则是优胜劣汰。面对激烈竞争，不少企业想方设法采用各种管理手段，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第三十九条规定看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。
——《适应新形势新常态，统一裁判理念规则，践行司法为民，促进社会和谐——最高人民法院民一庭负责人就〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉答记者问》（2016年11月30日），载《人民法院报》2016年12月1日。
最高人民法院审判业务意见
要以维护稳定的劳动关系为价值依归，对用人单位施行的“末位淘汰”“竞争上岗”等做法，要严格审查其合法性及其效力。
——全国民事审判工作会议文件：《适应中国特色社会主义法律体系形成新形势在新的历史起点上谱写民事审判工作新篇章——在全国民事审判工作会议上的讲话》（2011年6月23日），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第46辑，人民法院出版社2011年版，第14页。
民事审判指导与参考
最高人民法院民一庭意见：“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。
附：案情简介
2008年1月，刘某进入某科技公司工作，劳动合同约定刘某从事销售岗位，基本工资为3840元。科技公司通过公示将规章制度告知刘某，其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分为S——优秀、A——良好、C1——价值观不符、C2——业绩待改进四个等级，比例分别为20%、70%、5%、5%，不胜任工作原则上考核为C2。刘某原在该公司从事销售工作，2009年1月之后，刘某转岗至西北区从事销售工作。2009年上半年及2010年下半年，刘某的考核结果均为C2。科技公司认为，刘某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。刘某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：科技公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金41378元。科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付刘某违法解除劳动合同赔偿金余额。
法院审理中，形成两种意见。
一种意见认为，“末位淘汰制”是用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。这种管理方法引入员工竞争激励机制，使企业始终处于一种激活的状态，从而提高员工积极性和企业竞争力。用人单位将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，劳动者未提出异议的，视为同意这一绩效考核的形式。因此，应当以此作为生产经营管理的重要内容和依据。
另一种意见认为，“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。
我们认为，第二种意见是正确的。
——最高人民法院民事审判第一庭：《“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同的条件》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第55辑，人民法院出版社2014年版，第105～107页。
最高人民法院指导性案例
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院指导案例18号）
裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
——《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》（2013年11月8日，法〔2013〕241号）
指导案例的理解与适用
该指导案例的裁判要点确认：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定的“末位淘汰制”热点问题，以劳动法、劳动合同法为依据，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，重点分析了“末位淘汰制”不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，用人单位不能以此单方解除劳动合同。下面结合有关法律和司法解释等规定，围绕与裁判要点有关的问题逐一论证和说明。
（一）“末位淘汰制”是否属于用人单位规章制度
“末位淘汰制”作为绩效考核的一种管理制度，是指工作单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，每年对员工工作绩效严格评估，有10%的员工被评为C类落后员工，表现最差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度，员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。近年来，我国一些企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中，中兴通讯（杭州）有限公司（以下简称中兴通讯）将其《员工绩效管理办法》在网上予以公示，使其成为一项单位内部规章制度。
我国劳动合同法第四条对用人单位制定规章制度的总体要求进行了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条对此也有涉及。据此，用人单位的规章制度要合法有效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：其一，规章制度的制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国家法律、行政法规及政策规定。根据劳动合同法第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
本案例中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》，内容属于涉及劳动者切身利益的重大事项，将其制定为单位的规章制度，要履行前述的协商制定程序和公示义务，制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案，充分征求员工意见，经过职工代表大会讨论后，向员工公示，并不得违反法律、法规的规定。
（二）“末位淘汰制”可否作为单方解除劳动合同条件
“末位淘汰制”作为用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。劳动合同法第三十九条、第四十条和劳动合同法实施条例第十九条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。下面对这两种情形逐一分析：
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于末位是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因为末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
（三）“末位淘汰制”可否调整岗位或工资待遇
所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。
劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（四）其他需要说明问题
1．参照该指导案例需要注意的问题
审理“末位淘汰”类具体案件时，要分别从考核制度制定的合法性，解除劳动合同条件的法定性，“不能胜任工作”的举证，以及对末位劳动者采取的不同处理形式等多方面，进行具体分析。在劳动合同法第四十二条的法定情形下，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下，用人单位可以依据合法的规章制度或者劳动合同，对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况，依法作出正确妥当的裁判。
2．如何进行科学合理的考核
考核中“末位”总是存在的，用人单位必须将不能胜任工作而处于末位和能胜任工作而处于末位区分开来。如果劳动者能胜任工作而处于末位，则用人单位根据规章制度或者劳动合同，可以对劳动者进行待岗培训、调整工作岗位等处理，而不能单方解除劳动合同。如果劳动者不能胜任工作而处于末位，那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以依法解除劳动合同。
要区分上述两种情形下的末位，就需要制定科学合理的考核指标，以判断劳动者能否胜任工作。首先，用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次，用人单位应当根据单位工作实际情况，在与劳动者或其代表民主协商的基础上，在单位规章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知，并注意不得违反法律法规的规定。
——最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例18号〈中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案〉的理解与参照——用人单位不得因劳动者考核末位单方解除劳动合同》，载颜茂昆主编、最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》总第2辑，法律出版社2015年版，第111～115页。
