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装扮动漫形象进行表演以及使用他人动漫形象
拍摄电影侵犯具体著作权权利的司法认定
——圆谷株式会社与蓝弧动画公司等著作权侵权纠纷上诉案
范静波
上海知识产权法院
三级高级法官
裁判要旨未经动漫形象美术作品著作权人许可，以真人装扮成动漫形象进行表演，构成对作品复制权的侵犯，而非表演权的侵犯。未经许可直接使用他人动漫形象美术作品拍摄电影的行为，构成对作品摄制权的侵犯，而非复制权的侵犯。
案情简介原告圆谷制作株式会社（以下简称圆谷株式会社）系初代奥特曼角色形象的著作权人，被告广州蓝弧动画传媒有限公司（以下简称蓝弧动画公司）等公司使用被诉奥特曼形象制作电影《钢铁飞龙之再见奥特曼》并进行放映，还在发布会上组织演员身着奥特曼形象制成的面具和人体彩绘形象进行表演。原告主张各被告使用的奥特曼形象系对初代奥特曼形象的改编，使用被诉奥特曼形象拍摄电影的行为侵犯其作品的摄制权；各被告组织身着奥特曼形象制成的面具和人体彩绘形象进行表演的行为侵犯其作品的表演权。因此，诉请法院判令各被告停止侵害、消除影响，并赔偿损失1,000万元。蓝弧动画公司等公司辩称系从案外人处获得使用奥特曼形象的授权，不构成侵权。
上海市浦东新区人民法院认为，原告圆谷株式会社对初代奥特曼形象作品享有著作权，被诉奥特曼形象构成对原告奥特曼形象的复制，蓝弧动画公司等公司辩称其从案外人处获得授权的主张不能成立，所有被诉行为均构成对原告作品复制权的侵犯，判决蓝弧动画公司等公司停止侵权、消除影响，并赔偿原告经济损失200万元及合理费用50万元。圆谷株式会社、蓝弧动画公司等公司不服一审判决，均提起上诉。
上海知识产权法院二审认为，被诉奥特曼形象系对初代奥特曼形象进行了改动，但主要特征未发生变化，构成对权利作品的复制。蓝弧动画公司等公司使用被诉奥特曼形象拍摄电影构成对权利作品摄制权的侵犯；蓝弧动画公司等公司组织演员身着奥特曼形象制成的面具和人体彩绘形象，仅是将奥特曼形象通过真人人体这一特殊载体进行了原样再现，并非演员通过其动作、声音或表情再现作品，不构成对作品表演权的侵犯，而是对复制权的侵犯。上海知识产权法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
典型意义以真人装扮成动漫形象进行表演，以及使用他人动漫形象美术作品拍摄电影侵犯的具体著作权权利，是本案涉及的两个法律问题，本文对上述问题作一评析。
一、以真人装扮成动漫形象进行表演是否构成对表演权的侵犯
近年的司法实践中，美术作品的权利人在多起案件中主张被诉行为侵犯其作品的表演权，且多数案件获得法院的支持。此类案件所指控的行为主要包括以下两类：一是演员在演出活动中使用美术作品所涉形象制作的玩具作为表演道具。
例如，在森科公司诉零点绿公司案中，法院认为，站立在表演者左肩上舞动的小黄鸭动态造型与原告涉案作品左边的小黄鸭全身站姿形态造型一致，该造型应为原告权利作品的同幅作品。被控行为侵犯了原告对涉案美术作品依法享有的复制权和表演权。1二是工作人员在商业活动中，或者演员在演出活动中装扮成动漫形象进行表演。
例如，在优扬公司诉金华市第一百货公司案中，法院认为，被告的工作人员装扮为小羊肖恩的形象，在商场中与顾客互动发放礼品，侵犯了权利人享有“肖恩”卡通形象美术作品的表演权。2再如，在奥飞公司诉雅居乐公司等案中，法院认为，被告未经著作权人许可，让涉案舞台剧的演出人员以接近“美琪”“美雪”“小蓝”“小千”美术作品的形象造型，在舞台上表演节目，构成对上述美术作品表演权的侵犯。3上述认定是否正确，涉及如何正确理解著作权法意义上的表演权。
根据我国《著作权法》（2020年修正）第十条第一款第九项的规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。表演包括现场表演和机械表演，上述涉及侵犯美术作品表演权的案件中所指控的行为均属于现场表演。所谓现场表演，是指演员直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品或演奏作品。我国著作权法对于表演权并未限定具体的适用范围，但《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）对此作了相关规定。根据伯尔尼公约第十一条的规定，戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作者享有许可公开演奏和公演其作品，包括用各种手段和方式的公开演奏和公演的专有权，文学作品作者享有许可公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵其作品专有权。
可见，伯尔尼公约规定的表演权所涉及的作品类型仅包括戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品，以及文字作品。之所以就表演权涉及的作品类型进行适当限定，这与表演权所控制的特定行为密切相关。音乐作品、戏剧作品、文学作品之外包括美术作品等其余类型的作品，其在客观上难以直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现或演奏，故表演权在通常情况下不涉及美术作品，尤其是单幅美术作品。但美术作品是否在任何情况下都不具有表演权，笔者认为可能有一种类型的美术作品可以被表演，即不带有文字的连环画作品。此类作品通常具有一个相对完整的剧情，演员可以通过动作、声音或表情再现连环画作品的思想。
就前文所列举案件中的被诉行为而言，笔者认为均不构成对美术作品表演权的侵犯。表演权控制的行为是直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品，此种再现方式并非对作品表达方式的原样再现，否则将与复制行为无异。
在演出活动中使用美术作品作为道具，显然不是对美术作品以动作、声音、表情的方式进行再现。在商业活动或演出活动使用动漫形象装扮人物进行表演的行为则略显复杂，该行为在表面上使得静态的美术作品动态化，使得观众体验到了不同于静态美术作品的表达。但是，以动作、声音、表情公开再现作品的表演方式是一种“无形”的方式，通过这种无形的方式来传达作品的思想是表演权所要控制的行为。演员装扮动漫形象只是通过真人人体这一特殊载体对美术作品以有形的方式进行了原样再现，其本质上是一种复制行为。至于演员装扮成动漫形象后所进行的表演活动，这种表演可能是演员的即兴表演，也可能是对已有剧本的表演，但均不是对美术作品的表演。
综上，对表演权的理解不能望文生义，表演活动中使用美术作品作为道具，以及装扮成美术作品中的动漫形象进行表演，其与对作品本身进行表演是两种完全不同的行为，不能认定为属于对作品表演权的侵犯。
二、使用他人美术作品拍摄电影侵犯具体著作权权利的认定
近年来，涉及在拍摄电影时未经许可使用他人美术作品的案件逐渐增多。司法实践中，对于此类行为认定构成著作权侵权并无争议，主要分歧在于该行为侵犯了著作权中的何项权利。一种观点认为，该行为属于对作品摄制权的侵犯。例如，在乐玩公司与湃拉工作室等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为，涉案电影对游戏中四个角色形象采用的是近乎“原样照搬”式的使用，是以摄制电影的方法将乐玩公司享有权利的上述美术作品固定在了相应载体上，构成了对摄制权的侵害。4另一种观点认为，该行为属于对作品复制权的侵犯。例如，本案一审法院认为，被告使用被诉奥特曼形象美术作品拍摄电影的行为并非摄制权所控制的范畴，而系侵犯作品的复制权。5对于使用美术作品拍摄电影的行为究竟应认定侵犯何项著作权权利，本文具体分析如下：
根据我国《著作权法》的规定，摄制权是指以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。著作权法赋予著作权人摄制权，主要在于控制根据小说、戏剧等文学作品拍摄电影的行为。此种行为显然并非复制行为，而是在原作品基础上创作出新作品的行为。因此，通常认为摄制权是控制作品演绎行为的权利。但根据我国著作权法有关摄制权的定义，以摄制电影的方法将作品“固定”在载体上的行为与复制权所控制的行为在本质上并无不同。使用美术作品直接拍摄进电影，该行为显然并非对作品进行了演绎，而是以摄制的方式对美术作品进行复制，在本质上属于复制行为，原理上可以被复制权所控制。但根据我国著作权法对摄制权的定义，至少从文义解释的角度，其亦可被摄制权控制。那么，使用作品直接拍摄电影的行为究竟应为何种权利控制更为妥当，需要作进一步分析。
伯尔尼公约关于摄制权有专门的规定，公约第十四条规定，文学和艺术作品的作者享有下述专有权：
许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品。根据上述规定，伯尔尼公约所规定的摄制权，包括了改编和复制行为。同时，伯尔尼公约在第九条专门规定了复制权。
可见，伯尔尼公约在已经规定了复制权的情况下，仍把为拍摄电影复制作品的行为纳入摄制权的范畴。通常而言，著作权法设定的各项权利原则上应当互斥，即同一被诉行为不应同时侵犯两项或两项以上的著作权权利，否则将使权项划分失去意义。但同时，不能排除立法者基于某种特殊目的，对本质上已可以被纳入某项权利控制范畴的行为另行作出单独规定，上述伯尔尼公约有关摄制权的规定即是如此。由于拍摄电影之前通常需要对原作品进行复制、改编，伯尔尼公约将为拍摄电影的复制、改编行为纳入摄制权范畴。
例如，动漫美术作品的权利人许可他人将作品拍摄成电影时，其在合同中约定授予的权利为“摄制权”，如果将摄制权仅限定为控制演绎作品的权利，则被许可人直接使用动漫形象拍摄电影的行为即属于超许可范围行使权利，构成了对美术作品复制权的侵犯。
如果将摄制权的内容界定为包括为了拍摄电影而复制作品的权利，则被许可人的行为不构成侵权。显然，从商业角度而言，把为拍摄电影而实施复制作品的行为纳入摄制权的范畴，在客观上更有利于权利的行使，通常情况下亦更符合当事人真实的意思表示。立法者亦认为，摄制权“并不仅仅指将小说拍成电影片、电视剧等，未经许可将一部乐曲作为电影的音乐、未经许可将美术或摄影作品摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权。”6
综上，在司法实践中将为拍摄电影而进行的复制行为纳入摄制权的范畴，符合我国著作权法有关摄制权规定的文义，且不会导致著作权权利体系的混乱，更有利于商业交易的便利，在法教义学意义上是更为妥当的解释。
案例索引一审案号：上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初14920号
二审案号：上海知识产权法院（2020）沪73民终544号
注释
1.参见（2017）鄂01民初3996号民事判决书。
2.参见（2015）金婺知初字第142号民事判决书。
3.参见（2015）佛城法知民初字第49号民事判决书 。
4.参见（2018）京0108民初64742号民事判决书。
5.参见（2018）沪0115民初14920号民事判决书。
6.全国人大常委会法制工作委员会编 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第59页。
来源丨上海知识产权法院
作者：范静波
责任编辑 | 张巧雨
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