律某华玩忽职守二审刑事裁定书
（2017）津刑终71号
当事人信息
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）律某华，男，1981年出生于天津市，汉族，大学文化，系某市公安交通管理局某支队事故处理大队事故民警。2015年12月16日因受贿罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2016年9月6日被天津市东丽区人民检察院取保候审。2016年12月12日被天津市第二中级人民法院取保候审。
辩护人刘志强，天津瀚洋律师事务所北京分所律师。
审理经过
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人律某华犯玩忽职守罪一案，于2017年8月23日作出（2016）津02刑初137号刑事判决。原审被告人律继华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审法院判决认定，2012年12月至2015年12月，被告人律某华任某市公安交通管理局某支队（以下简称交管局某支队）某北大队事故民警期间，主要负责处理重大交通事故等职责。2014年6月20日14时30分许，肇事司机马某1酒后驾驶自天津市滨海新区大港顺发达汽车租赁公司崔某1处租用的，车牌号津Ａ×××××的黑色“梅赛德斯-奔驰”牌小型轿车，行驶至天津市滨海新区大港葛万公路23公里400米处时驶入逆行车道，撞击上正常停驶在路边的车牌号为津Ｌ×××××的白色“解放”牌轻型普通货车，后致被害人秦某1死亡，朱某1受伤。
交管局某支队某北大队原事故民警刘某1（另案处理）接受指令到达现场并负责调查处理该起交通事故案件，刘某1向大队报告现场情况后，被告人律某华时为备勤民警，其接受指令一人出警前往天津市滨海新区某医院查找事故伤者并负责采集肇事司机血样。律某华到达医院后，因肇事司机马某1情绪较为激动，且拒不配合采血工作，其在做好安抚工作的同时，选择适时部分时段的开启、关闭了执法记录仪，期间摄录了部分采血过程，后将现场采集的嫌疑人马某1、马某2父子原始血样交给刘某1，由刘某1送检鉴定。刘某1在调查事故过程中，先后于2014年6月21日、6月23日及6月27日，单独一人在办公室询问了报警人魏某、肇事司机马某1、被害人朱某1以及相关的证人崔某1、罗某、吴某等人，并制作了8份询问笔录，后交由被告人律某华后补签名。律某华在未实际参与询问证人的情况下，即在刘某1一人制作的8份询问证人笔录询问人一栏上签署了姓名。
其后，马某1酒后驾车致被害人秦某1死亡交通肇事案件，因其子马某2主动投案，且已对被害人进行了赔偿等，马某2被判处有期徒刑宣告缓刑。马某1驾驶的租赁肇事车辆的车主崔某1骗得中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿款项共计人民币790162.81元。2015年12月15日，被告人律某华接到交管局某北大队纪检部门通知回到单位，后被带至检察机关询问。次日被立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
一审法院认为
一审法院认定上述事实的证据有：
1、天津市人民检察院指定管辖决定书、立案侦查批复及天津市东丽区人民检察院立案决定书等书证证明，本案的立案时间和管辖权等情况。
2、案件来源及到案经过证明，被告人律某华涉嫌受贿罪、玩忽职守罪一案，系天津市人民检察院在初查刘某1、律某华涉嫌渎职犯罪一案线索中发现。2015年12月15日，交管局某北大队纪检部门通知律某华到队，天津市东丽区人民检察院办案人员将律某华带至天津市人民检察院办案工作区进行询问。同年12月16日,天津市人民检察院将律某华涉嫌受贿犯罪一案指定天津市东丽区人民检察院管辖。同日，经检察长决定，该院依法对律某华立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
3、天津市滨海新区公安局某分局某派出所出具的案件来源证明，2015年1月14日8时30分，该所接到天津平安顺通保险评估有限公司调查员谢林报警称，2014年6月20日14时30分许，马某1驾驶一辆牌照号津Ａ×××××的黑色奔驰牌E350型号轿车，在天津市滨海新区中塘镇葛万公路万家码头附近发生交通事故，造成一人死亡。后马某2顶替马某1为交通肇事司机，并伙同该奔驰车主崔某1书面申请保险公司理赔，保险公司已完成理赔程序。经初步核实，马某1、马某2、崔某1等多人涉嫌换驾骗保。
4、交管局某支队某北大队事故组原民警刘某1的证言证明，其职责主要是交通事故现场和事后的调查取证，委托检验鉴定，责任认定和处罚等工作。马某2交通肇事案件是其负责办理的。2014年6月20日，其接到某北大队值班室的呼叫，带着协警张胜赶赴葛万公路万家码头附近事故现场。途中，崔某1打电话告知其，他是事故车辆奔驰车的车主。其到达事故现场看到，有一辆奔驰车在逆向道路上撞上一辆白色轻型箱式货车，地上有两人受伤倒地，肇事奔驰车辆是空的，其就通知值班室安排民警去附近的医院查找驾驶员。当天，律某华是备班人员，只有一人值班，就安排律某华去的医院。律某华到医院后给其打电话说，当时奔驰车上有两个人，父亲马某1喝醉了，儿子马某2没有喝酒，陪着马某1在大港医院看伤。其告诉律某华要抽两个人的血样，并让他等120把伤者送到医院后，把货车司机朱某1的血样也抽了。律某华拿不准驾驶人到底是马某1还是马某2，回到队里律某华把血样交给其说，马某1喝大了，一会儿说是他开的车，一会儿又说不是他开的车，马某2没有喝酒，自称是他开的车，不知道马某1说的是不是酒话。律某华还说，肇事奔驰车的车主是本大队同事崔某2山的哥哥崔某1，当时崔某1也在医院，并给了其崔某1的电话，但是，没有给其马某1父子的电话。事发当晚，崔某1到队里找其求情，后又要求到肇事车辆上去取东西，其同意了，但是，其没有想到他会在车上动手脚。事故发生后的第二天早上，同事崔某2山找到其说，他大哥这次损失挺大的，求其帮帮忙，其感觉肇事司机顶包的可能性更大了，就更加怀疑肇事司机应该就是马某1。因为其与崔某2山是同一届警校同学，又是多年的哥们，其就答应给崔某2山帮忙，其把报警人的电话给了崔某1，让崔某1把报警人接到队里作证。该案中，相关人员的笔录都是其一个人取的，律某华没有参加取证的过程，也没有具体看笔录的内容，其找的律某华签字，他就给签了。其觉得马某2和马某1的笔录在细节上有出入，但是，事前崔某1和崔某2山都向其打过招呼要求关照，其也不好深究，但其没有篡改相关的证据材料，都是如实记录的，对于案件后期的进展，律某华没有具体过问。因为崔某2山找过其，让给崔某1的事情帮忙，其只是先把马某2的血液送检了，酒精鉴定显示未检出酒精成分。其故意把马某1的血液放在办公室抽屉里，6月23日早上才把血液送到鉴定中心进行检测，经检测，送检马某1血液中酒精含量为222.75mg/100ml。6月24日，鉴定中心鉴定人打电话说要过来做鉴定，其为了躲避，就把案卷、衣服和鞋都交给了崔某2山，让崔某2山去解决鉴定问题。6月27日，其又同意让崔某1将证人吴某、罗某带到某北大队，其独自一人给他们做的笔录，然后，其就将案卷的所有笔录、鉴定报告等呈报给领导，其意见是认定马某2为奔驰车交通肇事事故的犯罪嫌疑人，并将案件转到某镇派出所。马某2因交通肇事罪被法院判处缓刑二年，保险公司赔偿了崔某179万余元，后来马某2到队里说了，自己是替父亲顶包的。案卷内附有刘某1于2016年6月21日至6月27日间，对相关证人魏某、朱某1、崔某1、马某1、罗某、马某2、秦某2、吴某所做的8份询问笔录证明，该询问笔录的询问人和记录人均系刘某1，在询问人一栏中，均有被告人律某华的签名。
5、交管局某支队某北大队事故组警长马某4的证言证明，马某2交通肇事案事发当天是刘某1值班，也是他出的现场，刘某1负责处理这起事故。刘某1作为案件的主办人，对于当时工作的一些重点情况，以及没有把马某1的血样送交检验等，没有向其汇报。
6、被害人朱某1陈述证明，2014年6月20日中午，其驾驶津Ｌ×××××白色解放牌轻型货车与秦某1送货后，在葛万公路停车整理货物时，有一辆黑色奔驰车撞到其车上等情况。
7、现场目击证人（报警人）魏某的证言证明，2014年6月20日中午，其听到公路上传来声响，到现场看到一辆黑色轿车撞上路边停着的一辆白色拉冰箱的货车，货车下边躺着一个人，伤势不轻，其就拨打了110和120报警电话。这时后面来了一辆车，下来几个人把黑色轿车前座上的人抬下来拉走了。事故发生第二天早上，有一个自称是交警队的人打来电话说要找其，之后来了两个人将其接到某北大队去做笔录，这两人在车上告诉其，到交警队作笔录时就说没有看清黑色事故轿车上有几个人。事后，该两人又开车将其送回到厂里。
8、证人吴某的证言证明，2014年6月20日中午，马某1在大港中塘镇聚中饭店请其等人吃饭，席间，马某1喝多了，其他人都走了。下午2点多，其开车送人沿着葛万公路行驶，看到马某1一人开着津Ａ×××××奔驰轿车，以130-140公里的速度超过其驾驶的汽车。2点30分左右，其开车到了万家码头附近看见奔驰轿车在路边，撞上一辆白色小货车，其下车看到奔驰车的气囊已经打开，其等人把马某1抬到车上送到大港医院。马某1的家属到了医院后，商量找人顶替驾驶员，马某1提出为了走保险，让其大伙作伪证，他召集其与罗某、马某2串通作证时怎么说。其在作证时是刘某1一个人取的笔录，没有其他交警在场，其等人作了伪证后，马某1没有被处理，马某2被判刑，保险公司赔偿了70多万元。
9、天津市滨海新区大港顺发达汽车租赁公司老板崔某1的证言证明，其将车牌号津Ａ×××××的奔驰牌轿车租赁给马某1，该车于2014年6月20日下午发生交通事故，其听吴某说是马某2开的车，就打电话向保险公司报案。事后，马某1说是自己酒后开车出的事故，让其想办法补救，其与马某1一起找到报警人做工作，告诉他到交通队作证就说没有看清谁开的车，没有看清车上有几个人。其是干汽车租赁的，知道重大交通事故都会做车辆痕迹鉴定，就又带着马某2到港北大队事故停车场，让马某2用手把已经撞坏的奔驰车里里外外摸了一遍，留下他的痕迹。律某华到医院去给当事者抽血，问了是谁开的车，其说是马某2开的车。其是车主作伪证的目的就是骗取保险公司的赔偿，挽回自己的损失。经法院判决保险公司赔偿其79万余元，马某2因交通肇事罪被判处缓刑。
10、证人罗某的证言证明，是马某1指使其作的伪证。其到大港交通队事故组作伪证称，出事故的当天中午，其与“小强”、马某1及他儿子马某2在其家中一起吃饭、喝酒，马某2没有喝酒。目的就是让马某2顶替马某1。
11、证人李某的证言证明，案发当日，其驾车与马某2去要账，他妈妈打来电话说马某1出车祸了，让赶紧去医院。其与马某2到了大港医院，马某2让其“顶包”，就是让其承认是那辆交通事故奔驰车的司机，其看到出了那么大的事故，就找借口回绝了。其后，马某2又打电话让其给他作伪证。2014年9月份，其向大港公安局某派出所提供了虚假的证言，证明马某2他们家发生的交通事故，马某2是司机。
12、证人孙某（系马某1的前妻）的证言证明，2014年6月20日下午，赵某打电话告诉其，马某1出车祸了在大港医院。马某1在医院大闹拒绝采血，其帮助交警按着他，交警就把胸口的小机器关了，出去了，并让其和女儿劝劝马某1。马某2当天晚上回到家中说，出事故的车是他父亲开的，因为父亲喝酒了，他顶替父亲当肇事司机。
13、证人马某3（系马某1之女儿）的证言证明，警察到了大港医院急诊室说录口供，就把胸口带摄像头的机器打开，对着父亲问谁开的车，其父亲说“是我开的车”，吴某抢着说不是你开的车，是你儿子开的车，警察又问父亲到底是谁开的车，吴某对警察说父亲喝多了，警察就把机器关了，出去了。吴某对其说，让你父亲说是你哥哥开的车，如果不这么说，你父亲就会被警察带走。其与吴某继续劝说父亲，警察进来了，父亲说想看看儿子，警察就点开了小机器让看马某2的录像，有人用轮椅推着马某2进了急诊室。吴某说你儿子没事，好好说，警察点开了胸口的小机器让护士过来给父亲抽血。
14、肇事司机马某1的证言证明，2014年，发生交通事故的那天中午，其酒后开着租来的奔驰车在万家码头附近撞到停在路边的一辆小卡车上，后被吴某等人救出送到大港医院。在医院里，崔某1和吴某说，让其儿子马某2“顶包”了，其躺在大港医院急诊室，交警来了开始录像，其坚持说是自己开车撞的人，后又改口说自己是坐车的，其间交警关闭过录像机器。其与马某2去崔某2山办公室做鉴定时，马某2称是他开的车。在事故调查中，只有一名交警给其作笔录，当时有崔某1在场。
15、证人马某2（系马某1之子）的证言证明，发生交通事故的中午，马某1与他人吃饭、饮酒等情况。交警赶到医院将其基本信息记录下来，护士抽取了血样，交警告知其到港北大队处理事故。事故发生后，其已经与死者和伤者家属达成了赔偿协议，并且得到了对方的谅解。
16、证人于某的证言证明，马某1出车祸那天中午，请其及吴某等人在大港中塘镇聚中饭店吃饭，马某1喝完酒后开车去的搅拌站等情况。
17、交管局某支队某北大队民警崔某2山的证言证明，刘某1负责处理中塘镇葛万公路上发生的交通事故。事故发生的第二天，其兄崔某1到大队找到其说，是他的奔驰车发生了事故。刘某1也对其说了事故发生的简单经过，并委托其接待天通司法鉴定中心的鉴定人员。崔某1被捕后，其才知道这起事故的肇事司机是马某1。
18、天津市天通司法鉴定中心法医室副主任邢某的证言证明，2014年6月份，鉴定中心接到交管局某支队某北大队的鉴定申请，要求对大港发生的一起交通肇事案件进行双方车辆碰撞接触痕迹，及一方车辆驾驶人确定的司法鉴定。6月24日上午，其带着助手刘某2一起去大港进行检验，经电话联系，刘某1说他有事去不了，让其等自行去的停车场，完事后再到大队找民警崔某2山接待。当时崔某2山介绍了事故发生的时间、地点、车辆的接触部位，小货车有人受伤，小客车的驾乘关系等大体情况，并说马某2是司机，马某1坐在副驾驶位置。其进行了文证审查，又询问了马某1和马某2，经胸部检查，马某1胸部无压痛，马某2胸部有压痛，所以确定马某2是驾驶人的可能性更大，最终做出的鉴定结论就是马某2更符合驾驶人特征。在其作出鉴定报告之前，刘某1说事故车辆是崔某2山哥哥崔某1的车，催促其赶紧出鉴定报告。其所作的鉴定结论报告基本上是正确的。
19、天津市天通司法鉴定中心鉴定人员刘某2的证言与证人邢某的证言证明的内容一致，且相互印证。另其进一步证实，在鉴定过程中，经询问，崔某2山点头默认肇事车辆的车主崔某1是他哥哥等情况。
20、《道路交通事故现场勘查笔录》及《道路交通事故现场图》证明，事故发生的时间是2014年6月20日14时30分，事故发生的地点在天津市滨海新区大港葛万公路23公里400米处，有一辆车牌号为津Ａ×××××的“梅赛德斯-奔驰”牌小型轿车与一辆车牌号为津Ｌ×××××的“解放”牌轻型普通货车发生碰撞。肇事车辆驾驶员未在现场。
21、天津市天通司法鉴定中心出具的《秦某1尸体检验报告》检验结论证明，根据秦某1的尸表检验情况和医院诊断证明，分析其因颅脑损伤死亡。
22、天津市天通司法鉴定中心出具的《交通事故车辆、痕迹鉴定》鉴定意见证明，根据现有材料分析，马某2更符合事故发生时津Ａ×××××号小型轿车驾驶人的特征。
23、天津市天通司法鉴定中心出具的《马某1血液酒精含量检验》检验结果证明，送检血液中酒精含量为222.75mg/100ml。
24、天津市天通司法鉴定中心出具的《马某2血液酒精含量检验》检验结果证明，送检血液中未检出酒精成分。
25、《道路交通事故协议书》证明，（1）马某2已赔偿死者秦某1家属各项经济损失共计人民币60万元。（2）马某2已赔偿朱某1各项经济损失共计人民币9950元，并凭票据承担津Ｌ×××××号解放牌轻型普通货车维修费用。26、天津市滨海新区人民法院（2014）滨港刑初字第343号刑事判决书证明，马某2系投案自首，且已对被害人进行了赔偿，犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
本院查明
27、天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑再1号刑事判决书证明，该院发现判决马某2交通肇事罪缓刑在认定事实上确有错误，经再审依法改判马某2不构成交通肇事罪。
28、天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第3493号民事判决书证明，判决中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿崔某1各项经济损失共计人民币790162.81元。
29、天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初47、48号刑事判决书证明，吴某因犯伪证罪、保险诈骗罪被判处有期徒刑十一年；崔某1因犯伪证罪、保险诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月；马某2因犯包庇罪、保险诈骗罪被判处有期徒刑五年六个月；罗某因犯伪证罪被判处有期徒刑一年四个月；李某、魏某均因犯伪证罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
30、天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初60092号刑事判决书证明，马某1因犯交通肇事罪、妨害作证罪、保险诈骗罪被判处有期徒刑八年。
31、天津市第二中级人民法院（2016）津02刑初82号刑事判决书证明，刘某1因犯滥用职权罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。
32、自被告人律某华所使用的执法记录仪下载的相关视频资料证明，自2014年6月20日15时16分至15时42分许，计有5个时段的视频录音录像，分别记载了现场对嫌疑人马某1、马某2采取血样的具体场景及部分询问对话等。
33、交管局某支队出具的证明材料，《天津市公安局招录新民警登记表》《被招录人员情况审查表、综合表》《干部履历表》《公务员登记表》《天津市国家机关、事业单位确定行政职务审批表》《人民警察警衔变动审批表》等书证证明，被告人律某华系正式在编的人民警察，一级警司警衔的主体身份。
34、常住人口数据查询详细信息表证明，被告人律某华的年龄、身份、住址等个人基本情况。
35、被告人律某华供述，按照岗位职责，其在某港北大队事故组负责处理出现伤者的交通事故和重大财产损失的交通事故，其工作内容包括交通事故现场勘验检查，交通事故责任认定，协助保险公司调查骗保，协调事故车辆拆解维修等工作。这起交通事故案发的当天是刘某1的班，其在单位休息室备勤，后听到专用通讯电台里刘某1描述交通事故的情况，在葛万公路上出了伤人事故。过了一会儿，事故调查组警长马某4给其打电话说，葛万公路出事故了，有伤者，让其到大港医院去查找伤者和司机，并要求采集司机血样。其一人开车到了大港医院急诊室，问了大夫去找伤者，其看到了事故调查组民警崔某2山的哥哥崔某1，其说是来处理事故的，崔某1说是他的车出的事故。其就问人在哪了，崔某1指着马某2和马某1说，他俩当时在车上，当时，马某1正在发着酒疯，在医院吵闹。其就问马某2是怎么出的事故，谁开的车，马某2说是他开的车，当时他父亲马某1喝多了，在副驾驶座上滑下去了，他就去拉父亲，等他抬起头来的时候就出了事故。其了解完事故经过后，叫来护士准备采集马某1和马某2的血样，马某2很配合采血工作，但是，马某1大喊大闹的说，“车是我开的，谁要害我的儿子，我就跟谁玩命”。对马某1的采血工作没法进行，采血护士说让他别闹了，其与马某1身边的亲戚、朋友拦着，劝说马某1。待马某1平复下来后，其让护士采集了他的血样，就带着马某1和马某2的血样回到单位。其将两管血样交给刘某1，执法记录仪也交了，并将在大港医院调查的情况，包括马某1当时表现很是异常，自称自己是肇事司机，其觉得马某2可能是顶包等情况和细节都对刘某1讲了，后就再也没有参与这起事故的调查工作。因为马某1当时不配合护士采血，其就暂停了执法记录仪，想要等到马某1平复之后再开启录制采血过程，但是，在给马某1和马某2采血时，其肯定是开着执法记录仪了。当时是否采集肇事司机的身份信息和联系方式，其记不清楚了。刘某1自己取的马某1、崔某1、朱某1、秦某2、魏某、吴某、罗某、马某2的8份笔录，后找到其签字，其实际没有参与任何一次询问，就签了名字，因为根据法律和执法规范规定，询问证人要由两名或两名以上具有执法资格的民警进行，所以，笔录上必须要有两个人的签字。当时由于警力不足，刘某1一次性把笔录给其，内容挺多的，其也没有看内容就直接签名了。后来，其了解到马某2交通肇事一案实际上发生了顶包，保险公司被骗保了，具体金额不太清楚。其承认在这起案件中，笔录签字环节确实存在违法行为，但其对执法记录仪的相关内容绝对没有做过删改。被告人律继华的亲笔供词与上述供述相互印证。
本院认为
原审法院认为，被告人律某华身为国家机关工作人员，不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应当依法处罚。但是，根据本案的具体事实和相关情节，以及综合考虑律某华实施的犯罪行为，情节、参与程度、地位、作用及其危害后果等各方面的因素，同时结合律某华于庭审中能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，具有坦白情节等，律某华应属犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三十七条，第六十一条，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款，第二条第二款，第八条的规定，判决如下：被告人律某华犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二审裁判结果
律某华以原判事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成玩忽职守罪为由提出上诉。律某华及其辩护人认为：1.律某华受命采集了相关人员血样并将采血过程全程录像，律某华使用执法记录仪并不违反规定；2.现有证据不能证明律某华主观上有故意关闭执法记录仪的行为，只是证明执法记录仪记录的信息有间隔，合理怀疑是机器故障；3.律某华在未参与询问的8份笔录上签字的行为，是基层办案单位警力不足，制度不完善所致，应认定为工作失误；4.律某华未全程开启执法记录仪及在未参与询问的笔录上签字与造成财产损失的后果之间，不具有必然的因果关系；请二审法院改判律某华无罪。
经审理查明
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。在本院审理期间，上诉人律某华及其辩护人均未提供新的证据材料。据此本院对原审判决认定的上诉人律某华玩忽职守犯罪的事实和证据予以确认。针对上诉人律某华的上诉理由及其辩护人发表的辩护意见，本院根据已查明的事实和证据，综合评判如下：1.对于律某华及其辩护人所提律某华受命采集了相关人员血样并将采血过程全程录像，律某华使用执法记录仪并不违反规定等相关辩解理由及辩护意见。
经查，
（1）2014年6月20日，律某华作为备勤民警接到上级指令，前往大港医院查找当日发生在大港葛万公路交通事故伤者和肇事司机，并负责采集司机血样。在大港医院急诊室，律某华看见其同事事故调查组民警崔某2的哥哥崔某1，崔某1对律某华表示是他的车出的事故，并说是马某2开的车。该事实情节有证人崔某1证言及上诉人律某华供述予以证明。（2）证人肇事司机马某1女儿马某3证言证明，(交通事故发生当天)我进了急诊室，听见吴某跟我爸爸（马某1）说：“不是你开的车，是你儿子开的车，你记住了。”然后，吴某让我对我爸爸说，不是我爸爸马某1开的车，是我哥哥马某2开的车。吴某跟我说：“一会儿警察来了，你让你爸爸跟警察说是你哥哥开的车。如果不这么说，你爸爸就会被警察给逮进去。”我怕我爸爸被警察逮起来，我就把吴某跟我说的告诉我爸爸马某1，他应该没有听进去，还迷迷糊糊的。过了一会，一个警察跟着吴某一起进了急诊室，警察说录口供。警察就把左胸口的一个带摄像头的黑色的小机器打开，他把那个摄像头对着我爸爸。警察问我爸爸马某1：“谁开的车？”我爸爸马某1说：“是我开的车。”吴某就抢过来说：“不是你开的车，是你儿子开的车。”警察问我爸爸马某1：“到底是谁开的车？”我爸爸说：“就是我开的车。”吴某就接过来，跟警察说：“是他儿子开的车，不是他开的车，他喝多了。”然后，警察就说：“跟他说清楚。我关了重录一遍吧。”吴某就对我爸爸马某1说：“不说了是你儿子开车吗，怎么还说是你？”我也劝我爸爸马某1说：“小强哥哥（吴某）不是说了，是我哥哥开车，怎么还说是你啊。”然后，警察就点开了，重新问：“是谁开的车？”我爸爸马某1还是说：“是我开的车。”吴某就急了，说：“你再这么说，我打死你！”然后警察就出去了，说：“你们跟他说说。”吴某继续跟我爸爸说：“记住，是你儿子开的车啊，不是你！”然后我也说：“是我哥哥开的车，不是你，你怎么还说是你？”我们没说几句话，警察就又进来了，我爸爸马某1说想看看儿子马某2，警察就点开了小机器，让我爸爸看我哥哥马某2在里面的录像，一会有个人用轮椅推着我哥哥进急诊室了，吴某说：“看，你儿子没事吧，好好说。”警察就点开了左胸口的机器，问：“谁开的车？”我爸爸马某1回答：“我儿子。”吴某说：“说名！”我爸爸说：“马某2。”然后警察就站在床铺旁边。我爸爸坐在床铺上，护士就过来给他抽血。肇事司机马某1证言、马某1朋友吴某证言、马某1前妻孙某证言证明的该事实情节与马某3证言相一致，且能相互印证，上诉人律某华亦予以供认。
（3）检察机关自上诉人律某华所使用的执法记录仪下载的相关视频资料证明，自2014年6月20日15时16分33秒至15时42分53秒，计有5个时段的视频录音录像，分别记载了现场律某华对货车司机朱某1及马某1、马某2采取血样的具体场景及部分询问对话等，长达26分20秒的视频资料出现四次中断，其中最长中断间隔为9分15秒，最短中断间隔为25秒，视频资料有马某1表示是其儿子开车的内容，但没有马某1多次表示是其开的车，及马某1亲友吴某等人诱导马某1做虚假陈述的内容。（4）公安部《道路交通事故处理程序规定》第二十条规定，交通警察调查道路交通事故时，应当客观、全面、及时、合法地收集证据。公安部《道路交通事故机动车驾驶人识别调查取证规范》第3.1.1条规定，到达道路交通事故现场，应通过照相或录像固定车内人员的位置。因抢救等原因车内人员的位置发生变动，或人车分离的，应及时询问救援人员或当事人、证人，为确认驾驶人收集证据。证据应通过笔录、录音、录像等方式固定。公安部《交警系统执法记录仪使用管理规定》第五条规定，交通警察在道路上执勤、查处交通违法行为、处理交通事故以及从事驾驶人考试和机动车查验时，应当佩戴、使用执法记录仪进行全程录音录像，客观、真实地记录执勤执法工作情况及相关证据。第十九条规定，交通警察使用执法记录仪时，严禁下列行为：（一）在道路上执勤、查处交通违法行为、处理交通事故以及从事驾驶人考试和机动车查验时不佩戴、使用执法记录仪，或者不按规定进行全程录音录像。
根据上述已查明的事实、证据及相关法律法规规定，在本案涉及的交通事故发生后，律某华按照上级指令到大港医院查找事故伤者和肇事司机，并负责采集司机血样时，律某华虽然对部分采血过程进行了摄录，但在肇事司机马某1多次表示其是肇事车辆驾驶人，吴某等人诱导马某1做虚假陈述时，律某华却主动关闭了执法记录仪，任凭吴某、马某1等人在其面前弄虚作假，混淆事实真相。律某华身为交通民警，在调查交通事故时，有选择性地开启、关闭执法记录仪，不能依法客观、全面、及时地收集证据并使用执法记录仪进行全程录音录像等行为属于不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守。故对律某华及其辩护人的该辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。2.对于律某华辩护人所提现有证据不能证明律某华主观上有故意关闭执法记录仪的行为，只是证明执法记录仪记录的信息有间隔，合理怀疑是机器故障等辩护意见，经查，证人马某1、吴某、马某3、孙某证言均证明，律某华在大港医院调查及采集血样过程中，曾主动关闭执法记录仪，律某华对其主动关闭执法记录仪亦予以供认；其次，根据律某华使用的执法记录仪下载的相关视频资料显示，律某华在执法调查及采血时段内，计有5次选择性地开关机，从而证明律某华的执法记录仪处于正常的工作使用状态，不存在机器故障问题。因此，律某华辩护人该相关辩护意见与客观事实相悖，且不能提供证据支持，故本院不予采纳。3.对于律某华及其辩护人所提律某华在未参与询问的8份笔录上签字的行为，是基层办案单位警力不足，制度不完善所致，应认定为工作失误的辩解理由及辩护意见，
经查，首先，本案涉及的交通事故系造成一人死亡的重大交通事故，对于肇事机动车驾驶人，在分清事故责任的基础上，构成犯罪的应依法追究刑事责任；其次，在律某华未参与询问即签字的8份笔录中，魏某为交通事故唯一的现场目击证人，马某1系肇事机动车驾驶人，朱某1系交通事故被害人，崔某1系肇事车辆所有人，该8份笔录对于相关部门准确认定肇事机动车驾驶人、依法追究被告人刑事责任、依法确定民事赔偿法律关系至关重要，因此，上诉人律某华在未参与询问的8份笔录上签字的行为违反了公安部《道路交通事故处理程序规定》第十九条“除简易程序外，公安机关交通管理部门对道路交通事故进行调查时，交通警察不得少于二人”等相关法律、法规及规章制度的规定，属于不能正确地依法履行职责。工作中不负责任，玩忽职守行为，不属于工作失误，应依法承担相应的法律责任，基层办案单位警力不足，制度不完善等都不能成为其逃避法律责任的理由，律某华及其辩护人的该相关辩解理由及辩护意见与事实及法律相悖，故本院不予采纳。4.对于律某华及其辩护人所提律某华未全程开启执法记录仪及在未参与询问的笔录上签字与造成财产损失的后果之间，不具有必然的因果关系的辩解理由及辩护意见，
经查，（1）天津市公安交通管理局津公交认字〔2014〕第1314061285号《道路交通事故认定书》认定马某2承担事故的全部责任，认定证据包括当事人马某2及证人的询问笔录等；（2）天津市滨海新区人民法院（2014）滨港刑初字第343号刑事判决书证明，马某2犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，该判决认定犯罪事实的证据包括证人马某1、崔某1、朱某1、秦某2、魏某、吴某、李某的证言、被告人马某2的供述等；（3）天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第3493号民事判决书证明，判决中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿崔某1各项经济损失共计人民币790162.81元，该判决认定事实的证据包括当事人陈述等证据；因此，综合本案全部事实、证据分析，律某华在调查事故伤者和肇事司机，并采集血样过程中，违反职责规定，有选择性地开启、关闭执法记录仪，未能依法客观、全面、及时地收集证据，在未参与询问的8份笔录上签字等行为与相关部门错误地将马某2认定为交通肇事机动车驾驶人，错误地将马某2以交通肇事罪追究刑事责任，以及崔某1骗得中国人民财产保险股份有限公司天津市大港支公司赔偿款项人民币790162.81元之间具有一定的客观关联性和法律上的因果关系，律某华及其辩护人所提该相关辩解理由及辩护意见与事实及法律相悖，且缺乏相关证据支持，故本院不予采纳。5.对于律某华及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成玩忽职守罪，建议二审法院改判律某华无罪的辩解理由及辩护意见，经查，律某华身为国家机关工作人员不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，且造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。原审法院认定律某华玩忽职守的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原审法院同时根据本案的具体事实和相关情节，以及综合考虑律某华实施的犯罪行为、情节、参与程度及其危害后果等各方面的因素，结合律某华于庭审中能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节等，对其免予刑事处罚并无不当，故对律继华及其辩护人该辩解理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人律某华身为国家机关工作人员，不能正确地依法履行职责，工作中不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应当依法惩处。但是，综合考虑律某华实施犯罪的具体事实和相关情节，同时结合律某华能够如实供述自己的罪行等，律某华应属犯罪情节轻微不需要判处刑罚。综上，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
裁判日期二〇一七年十二月五日
来源：法路痴语 徐雪芬律师 刑事备忘录
