现行行政诉讼法第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。由此可见，行政诉讼法明确了第二审程序的审理方式分为两种，即开庭审理和不开庭审理，其中开庭审理是原则，不开庭审理是例外。现行行政诉讼法对于二审法院适用不开庭审理方式的要件作出了比较严格的限制，如此规定主要是基于通过开庭审理，能给当事人更多的救济机会，最大限度地保护当事人的诉讼权利。
现行行政诉讼法是在1989年行政诉讼法的基础上，历经二次修订所成，通过历次修改所带来的内容变化，可以看到第二审程序审理方式法律规定的演变：1989年行政诉讼法第五十九条规定，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。但第二审程序实行书面审理方式是有条件的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释（2000）8号，已失效）第六十七条第二款规定，当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。显然，对于可能给诉讼当事人实体权利带来影响的二审案件，要求二审应当开庭审理，而不能采用书面审理方式。2014年，行政诉讼法对此进行修改，并在第八十六条进行规定。
由上述立法变化可以看出，1989年行政诉讼法规定的“书面审理”被“不开庭审理”所替代；对适用不开庭审理的审理方式进行了严格限制，即采用不开庭审理方式须满足“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的”等条件，才可以不开庭审理。
最高人民法院于2021年9月印发的《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》，明确了四级法院审级职能定位，二审法院的职能定位是“有效终审、精准定分止争”，显然这仅仅通过“书面审理”是难以实现的。第二审程序的主要功能在于增强当事人对裁判结果的接受程度，通过公平的程序吸收当事人的不满，强化行政裁判的正当性。开庭审理可以为各方当事人再次提供对话、辩论的平台，相关争议焦点可以得到进一步讨论，从而更有利于各方当事人接受第二审法院的终审裁判，真正实现终审有效性和定分止争精准性。
在此基础上，对于法院在开展第二审程序时是否开庭审理进行检察监督就显得尤为必要。建议检察机关从以下几个方面入手开展监督工作：
首先，应当对程序条件进行审查。现行行政诉讼法规定不开庭审理之前必须具备“经过阅卷、调查和询问当事人”以及“合议庭认为不需要开庭审理的”两个程序要件。为了查清案件事实及争议焦点等，审判人员应当认真全面地阅看案卷，开展相应的调查工作以及询问当事人有关情况，满足“阅卷、调查和询问当事人”的程序要求。司法实践中，对于如何理解“阅卷、调查和询问当事人”程序存在争议，有观点认为，应当将此理解为采取阅卷、调查、询问当事人中的一种方式即可不开庭审理；也有观点认为，采取阅卷或者调查询问中的一种方式即可。笔者认为上述两种观点均未精准理解该法条，理由是：其一，现行行政诉讼法第八十六条规定的“阅卷、调查和询问当事人”是一种递进关系，而非并列关系或者选择关系。其二，“书面审理”改为“不开庭审理”不仅仅是文字上的变化，在程序上的要求也更加严格，即使采用不开庭审理，也要在阅卷的基础上，充分尊重当事人权利，调查核实相关情况，精准把握案件事实，维护当事人合法权益。上述两种观点不论怎样，都认为只要阅卷（书面审查）就可以不开庭审理，显然与修法本意不和。同时，第二审程序采用不开庭审理不是由二审案件的承办法官一个人决定的。承办法官认为不需要开庭审理的，需要提交合议庭合议，若合议庭一致认为案件不需要开庭审理，则该案可以不开庭审理。由此可见，不开庭审理的决定“必须经过合议庭的合议”。
其次，应当审查实体要件是否符合法律规定。现行行政诉讼法规定不开庭审理案件必须是“没有提出新的事实、证据或者理由”，这是实体要件。即当事人提交的书面材料和证据等与一审程序中提交的有所不同，若当事人提出新的事实、证据或理由，二审法院应当开庭审理。对是否构成“新的事实、证据和理由”不应当在实体上作出严格限制，否则等同于法官采用书面审查方式对“事实、证据和理由”作了审查，不符合二审公开审理的原则。第二审程序中提出的“新的事实”，应当有别于一审法院审查的事实，同时新的事实需要新的证据予以证实，而新的证据也应当限于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的三种证据。从二审程序需要吸收当事人不满的程序功能看，当事人对事实、证据都存在争议的情况下，如果不开庭审理，自然难以吸收不满，如果对该情形不开庭审理，不符合二审程序的功能和定位。笔者认为，当事人对一审认定的事实或者证据仍有争议，如果提出不同于一审审理时的理由，可以认定为“新的理由”。
综上，检察机关通过调取卷宗及调查核实方式，应该把监督的重点放在以下五个方面：1.审查第二审程序不开庭审理是否有反映法官阅卷、调查和询问当事人的相关材料。2.审查当事人上诉时是否提出了新的事实、证据或者理由，其提出的新的事实、证据或者理由是否符合法律规定，对于明显不符合法律规定的是否存在新争议；3.审查当事人对一审认定的事实或者证据是否仍有争议；4.审查是否进行过合议庭合议，合议庭的一致意见是不是认为案件不需要开庭审理；5.审查是否侵犯当事人其他合法权利，比如法院是否告知当事人有申请回避的权利等。
再次，应当以检察建议方式提出监督意见。《人民检察院行政诉讼监督规则》第六章专门规定对行政审判程序中审判人员违法行为的监督。该规则第一百零三条规定，人民检察院依法对人民法院第一审普通程序、简易程序、第二审程序、审判监督程序中审判人员违法行为进行监督。第一百零四条规定，人民检察院发现人民法院行政审判活动有十一种情形之一的，应当向同级人民法院提出检察建议，其中第（五）种情形“审理案件适用审判程序错误的”属于监督内容。由此可见，在法院第二审程序中，检察机关发现法院审理案件适用审判程序错误时，有权以检察建议方式向同级法院提出监督意见。
最后，关于检察监督必要性的考量。第二审程序不开庭审理行政诉讼案件，当事人到检察机关申请监督有三个时间节点：一是案件在法院二审审理期间，尚未作出生效判决；二是二审法院已经作出生效判决，但尚未申请再审或者再审法院尚未作出裁定；三是再审法院已经作出裁定。对于第一种情形，检察机关应当及时对个案提出监督意见，向法院制发检察建议，督促法院及时开庭审理案件。对于第二种情形，检察机关则应当考量当事人的实体权利是否受到侵害，如果实体权利受到侵害，可以及时与再审法院沟通，建议再审法院依法裁定；如当事人的实体权利并未受到侵害，检察机关向法院提出监督意见后，如果重新开庭审理，势必会影响诉讼经济性，如果不重新开庭审理，监督意见难以落实，故，笔者认为对此情形检察机关应当积极向当事人释法说理。如果在多起同一类行政案件中发现存在同类问题适用法律不一致或者适用法律存在同类错误的，可以根据《人民检察院行政诉讼监督规则》第一百一十九条规定，向法院提出类案检察建议。对于第三种情形，检察机关可建议当事人同时提起申请裁判监督和申请审判程序中审判人员违法行为监督，以更利于检察机关全面审查案件以及保护当事人权利。
（作者单位：上海市人民检察院）
来源：检察日报
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