摘要
记忆、复述能力与成年证人有所不同，诱导性问题、知识范围、事件状况等诸多因素均可能影响到儿童证词的可信度。
司法人员对儿童证人进行取证时，应当结合心理科学知识，针对儿童身心特点，依照法律程序及时获得证词。法院在决定是否采信儿童证词之前，应当审视该证人陈述的时间、细节及心理状况而定。
未来的中国刑事立法，应当赋予儿童证人有不出庭作证的权利，通过强化审前会议质证保护儿童被害人的正当权益。同时，依据当代自由心证原则，由裁判者根据个案情形以及证人的心理特征，自由决断证词的可信度。
关键词：儿童证词；诱导性询问；儿童记忆能力；自由心证
近些年来，以儿童为犯罪对象的性侵案件及暴力犯罪的发案率呈增加趋势，尤其是农村留守儿童与城镇内非本地户籍的外来儿童更易成为暴力犯罪与性犯罪的受害人。在欧美国家，性侵儿童案件的发生率也不容低估，据实证研究，至少有20%以上的性侵儿童案件未进入正式的刑事司法程序。
性侵犯罪发生后，被害人的报案率通常低于普通刑事犯罪，报案时间较晚，实物证据与目击证人较少，检察机关证明性侵儿童案件达到“确实充分”及“排除合理怀疑”标准的难度系数较高。性侵儿童案件中，需要构建相对完整、体系化的认证程序、采信规则来保护儿童被害人的正当权益。
一、影响儿童证词可信度的主要因素——当代儿童心理实验结果的启示
心理学家通过心理实验发现：5岁以上的儿童即能够像成人那样客观地回答提问者对某些事件的询问，有时候儿童对其目击的事实或经历事实的回答能力，甚至比成年证人更可靠。由此可见，儿童证词的证明价值未必低于成年证人，证词证明价值的判断因案而异，要根据证人心理特点、作证环境、记忆周期、复述能力等诸多因素综合判断。
（一）诱导性问题对儿童证人的影响力
早在一战之前，法国著名的儿童心理学比奈（Binet）对小学在校儿童心理即作了实证研究，来比较儿童认知能力与成年人的区别。比奈发现：儿童自然而然所进行的记忆复述通常是准确的，但有时候也隐含着一些对记忆内容的不当加工甚至杜撰。
后来，运用事实重现（Event Test）方法，两名英国学者对一些11-14岁年龄间的少年记忆、复述能力进行了研究。他们发现：当一名陌生人在课堂上突然闯入后又消失后，无论是普通学生还是有轻度认知障碍的学生，他们对该陌生人印象的记忆、描述，其准确度均非常高。如果是某一事件属于“即时发生、自然形成的记忆”（spontaneous accounts），儿童们对之的记忆及事后描述更为准确。
德国学者斯特恩（Stern）1939年曾经对7-18岁的儿童作证能力进行了分组化研究，他发现儿童通常是非常合格有价值的证人，但是也容易被一些诱导性问题所误导。如果以特定的诱导性问题询问被测对象，会导致50%左右的儿童证人证词失准，而19岁以上的成年人的证词错误率仅有20%。所以，相对成年人证人而言，在询问人员无诱导性询问的前提下，只要具有一定的认知判决能力，儿童证人的证词的可信度并不低于成年证人，对突发事件的记忆、复述内容的可信度可能更高。相反，如果以诱导性问题误导儿童证人，儿童证言的虚假概率远远高于成年人证言，甚至被检察官利用制造冤假错案。因此，儿童证人证言具有高度证明价值的同时，过度轻信也会造成一定的司法风险。
对于目击证人回忆、复述的准确度问题，美国华盛顿大学心理学者伊丽莎白·洛芙特斯（Elizabeth Loftus）通过实验进行了相应研究。心理实验表明：如果告诉或植入某些特定的信息给被询问者，目击证人有可能受到该信息的影响，而永久性地修改记忆内容，导致其证词失实。不论是成年目击证人还是儿童目击证人，事件发生之后，目击证人接受的信息越多，越会对其原始记忆进行加工修改。相反，错误的信息反而会使证人开始怀疑原本真实的最初记忆。而且，被事后信息所误导的记忆重建之后难以改变，证人更难以察觉其虚假性。
（二）影响儿童记忆能力的主要因素
根据当代儿童心理学实验结果，影响儿童记忆能力的因素主要有三项。
一是儿童的既有知识范围，一名儿童的知识范围越广，其领会、认知某一事件的能力也越强，也就越容易形成固定的记忆力。例如，教会一名儿童足球比赛的规则，知晓比赛规则的儿童肯定比不懂得足球比赛规则的儿童更能够看得懂足球比赛，对比赛的全程的记忆与复述能力也更强。理解能力是记忆的前提，而理解能力的高低与知识范围、学习能力密切相关。
二是儿童的还原、复述事实的能力。通常5-12岁儿童的记忆、复述能力较弱，但通过各种科学的背诵、复读训练能够迅速提升。
三是“元记忆”（Metamemory）能力的高低，即儿童定性、辩别好坏的知识及记忆力的强弱问题。对于12岁以下的儿童而言，其“格物”（辨别事物并定性）能力较成年证人弱，司法机关需要对其辨识、认知定性能力进行审慎评估，询问的问题不得超越其元记忆能力范围，否则勉为其难地让儿童证人回答超越其格物能力的问题，只能造成失实的证词。
（三）儿童证人记忆与事件复述能力的特点
据心理学家研究，相较成年证人，儿童证人的证词具有一些独特的价值。
一是儿童记忆能力通常随着年龄、阅历的增加而提升，对于年幼证人，如果询问者作必要的事实细节上的提醒（而非诱导），能够帮助年幼证人更全面地复述事实。
二是儿童证人对已发生事件的某些细节的记忆有时比成年证人还更精准。对同一事件，儿童证人更关注事件的个别具体细节，对事件中出场的人的记忆、复述不如成年证人。成年证人对人的特征、样貌的描述更为细节化，15岁以下的儿童则往往精准描述某些事件的细节，对具体的人物的记忆、描述相较模糊。
例如，心理学者曾作过一项实验，让儿童与成人同时目击野餐会上有人盗窃的事件，成人证人对于盗窃者的特征事后描述较为详细，而儿童证人则更关注野餐会上的一些成人所可能有未注意到的细节，例如地毯的颜色等。在事件特定细节的描述上，虽然在描述相貌特征上有所不足，但儿童证人对事件特定细节的描述能力未必不如成年证人。
因此可以推论：在刑事侦查阶段进行“列队辨认”，儿童证人辨认结果的出错率可能会更高；但是对于特定的犯罪情节，儿童证人对案件细节的描述能力有时反而强于成年证人。
三是从年龄的影响力看，越是年幼的儿童，事件发生之后随着时间的延长，年幼儿童对事件描述的能力越差甚至严重背离客观事实。所以，对于特别年幼的儿童，司法人员应及时进行询问，一旦错过最佳的询问时间，年幼儿童的证词则会失实。
四是儿童证人因环境、场合而产生的心理压力往往高于成年证人，尤其是儿童遭受性犯罪与暴力犯罪的案件。如果用普通庭审方式询问儿童证人，其证词会因法庭环境而产生心理压力，有可能导致儿童错误地陈述其目击事实。
二、性犯罪案件侦查取证人员具备儿童心理学知识的必要性
儿童的身心特点、记忆复述能力及外在环境心理影响力，均与成年证人有着一定的差异。性犯罪及暴力犯罪案件，儿童被害人有可能出现犯罪创伤综合症，在各项心理压力之下，司法人员对其取证应当因循儿童心理学原理与取证程序规范。
（一）性犯罪案件获取儿童被害人自愿、完整证词的难度
当儿童遭受性侵犯后，他（她）们更可能基于恐惧心理而隐藏被害事实，有些儿童被害人则因受到威胁而沉默，有些儿童甚至因性侵害而产生严重的被害人心理创伤综合症（psychological trauma）。
有心理学者对116名曾遭受暴力性侵的儿童进行研究，发现几乎有80%的儿童否认他们曾遭受暴力或不愿谈及相关的被害经历。即使是受过专业心理训练的心理工作人员直接询问性侵的具体细节，儿童对性侵的细节不愿向他人陈述，很多性侵儿童的刑事案件并未进入正式刑事司法程序，形成相当大的“犯罪黑数”。所以，相较儿童证言因诱导问题而失实的问题，有效获取实际遭受性侵的儿童的证词更困难。
当侦查人员学习、理解儿童心理学知识并拥有相应的询问幼童证人经验时，询问性犯罪案件的具体事实，才能够在获得儿童证人充分信任的基础上获取相较完整的证词，也避免侦查询问给被询问儿童被害人造成司法创伤或二次心理损害。
（二）性犯罪案件侦查人员询问儿童证人时应因循的准则
根据心理科学的研究，性犯罪案件侦查人员询问儿童证人应当注意的问题有：
（1）侦查人员应当及时地对被害儿童进行询问，易早不宜迟。时间离犯罪行为越远，儿童记忆、重现犯罪行为能力则会降低而严重影响证词的真实性。
（2）侦查人员应当充分认识到第一次询问的重要性。心理科学研究表明，第一次询问中儿童的记忆力是最好的，以后的询问效果往往不如第一次询问。
（3）禁止诱导性询问。如前所述，儿童对诱导性问题的免疫力较弱，侦查人员在询问中可以提示事实、情节，但不能用诱导性问题进行询问，也不宜问与儿童身心年龄不相适应的定性问题。
（4）在第一次询问之前，应当进行充分的准备。一是询问者本人必须受过一定的心理科学训练，对儿童心理学知识有一定的了解。二是询问者避免偏见，不要以自己事先的预判来设计问题，而是应当让儿童证人在宽松的情境气氛下自由地陈述案情。
（5）是否允许家长在场的问题。因性犯罪行为而被害的儿童，心理上往往较为脆弱，在父母等法定监护人陪同在场的情况下，无疑有利于儿童心理情绪的稳定，但事前应先约谈监护人并告知监护人在侦查人员询问儿童被害人时无权提问或暗示。当然，如果父母子女关系不和甚至恶劣的情形下，反而会对被询问的儿童产生心理压力，询问时应当避免让其父母在场。
（6）询问问题的准备。专业的社会工作者会建议侦查人员，在询问开始前可以先询问一些轻松的问题。例如“喜欢什么动物、什么玩具”等，有利于儿童情绪放松减少压力。侦查人员询问儿童证人时，应当先问泛泛、随意的问题，再问犯罪行为的细节。
三、刑事审前会议制度与儿童证词的认证、采信
为实现案件繁简分流及庭前程序实质化，2017年最高人民法院出台《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》，对于“证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议”等情形的，我国法院可以决定在开庭审理前召开庭前会议。
然而，该规定的主要目的主要是为案件分流、庭前预先解决回避管辖等程序问题、审查证据合法性等成年人犯罪案件。性犯罪案件儿童证词的特殊性问题，现行审前会议制度并未进行专门区分与针对性程序设置。
性侵儿童的刑事案件，审前会议程序的设置及审理方式应当与普通案件有所不同，法院应当根据儿童身心特点，设立专业化的儿童法庭并配置硬件与重新设置审理ch程序，减少儿童证人出庭作证所面临的心理情境压力。
（一）儿童证词可在审前会议阶段进行认证、质证
对儿童为对象的性犯罪案件不同于其他刑事案件，儿童证人出庭作证接受辩护律师及被告人的对质交叉询问易产生“被害者化”，即儿童证人、被害人因出庭作证而心理易受“二次伤害”。为避免正式审理程序对特定证人的心理损害，通过刑事审前会议预先对儿童证词进行认证是较好的替代程序。
针对儿童的性犯罪案件的审理，其审理方式不同于普通刑事程序。通常，如果儿童出庭作证接受被告人及律师交叉询问，会让被害儿童在法庭上产生恐惧与情境压力，亦会因律师的对质盘问而受到“二次伤害”（儿童要再次面对被告人而叙述性犯罪行为的相关细节），所以，即使是在欧美国家刑事司法上，性侵儿童的犯罪案件是非同寻常的案件，也多以儿童本人不出庭作证为原则。
从诉讼公正而言，仅出示被害儿童的书面证词，又影响到被告人的证据对质权利，如果儿童证人不在法庭，被告人及辩护律师难以辨明证词的真伪。而性犯罪案件，被性侵儿童的证词往往是定罪的关键证据，一旦该证词失实，被告人有遭受冤狱的风险。
性犯罪案件的法庭审理中，如何平衡儿童被害人与被告人诉讼权利之间的冲突，需要制定相应的证据规则。当儿童证人不出庭时，相比书面证言记录，全程录音录像证据的证明价值较高，也便于辩护律师及法官通过查看侦查录音录像来确定儿童证词的可信度。
性犯罪案件，是涉及被害人隐私的案件，与儿童证言相关的录音录像应当严格保密。如果既无录音录像，被害儿童也不出庭作证，则应当允许辩护律师在庭前会议程序中询问证人，但律师应当遵循司法职业伦理与保密义务。为保护性犯罪案件儿童的权益，被告人无权直面询问儿童证人，儿童被害人直面被告人所遭受的心理伤害概率会增加。
（二）儿童被害人、证人的程序保护
儿童遭受性犯罪行为侵害，除人身伤害与心理伤害外，司法人员的处置不当会加重儿童的心理创伤，取证、认证程序应当注意保护儿童证人的利益。
首先，为保护遭受性犯罪侵害的儿童被害人及证人，未满14岁以下的儿童应当有必要的诉讼代理人及心理辅助人员。性侵儿童的犯罪案件，侦查人员、辩护人及法官询问儿童被害人时，法定代理人、诉讼代理人及心理辅助人员有权利在场。在特定案件中，儿童心理易受外部环境压力及询问问题的影响，甚至出现情绪波动，心理专业人员的帮助与法定监护人、诉讼代理人的在场，有利于缓解儿童的心理情境压力。
二是性侵儿童案件审前会议的审判庭布置，应当与普通案件有所不同。应当吸纳当代儿童心理学与情境心理学的实验结果，设置专门的询问场所，在法庭询问场所的布置上应当符合儿童身心特点。例如，将法庭墙壁涂上特定色彩让儿童心理放松，在正式询问前播放儿童音乐，或者设置专门的儿童阅览室并由受过心理学训练的司法人员陪同。三是审前会议程序中，辩护律师、检察官、法官向儿童证人发问时，应当遵循儿童心理学规律禁止诱导性询问，当辩护人询问方式及询问内容可能伤害儿童心理甚至造成儿童情绪波动时，法官应当及时制止。
（三）性侵儿童犯罪案件不适用认罪从宽速裁程序
认罪认罚从宽程序体现宽严相济刑事政策中宽松的一面，现行审前会议制度与认罚从宽速裁程序有一定关联。
与普通刑事案件有所不同，对儿童为性侵对象的犯罪行为触及司法正义的底限，如果允许以认罪从宽速裁程序而减轻刑罚，将损害刑事司法公正的底限，也不利于保障儿童被害人的正当权益。性侵儿童案件的审前会议程序不以诉讼效率为目标，而应当诉讼公正优先。
同时，为了保障量刑公正，有必要通过专业的心理评估来判定儿童心理损害的程度，作为法院量刑的根据。如果被性侵儿童出现严重的犯罪创伤综合症，法院应当从重量刑。普通刑事案件的审前会议结果，有启动认罪从宽速裁程序的可能性；而性侵儿童的犯罪案件，审前会议结束后，不得以认罪速裁程序方式开庭审理。
四、性犯罪案件儿童证词的采信规则
性侵儿童犯罪行为的司法证明过程中，往往呈现“一对一”证明情形，即被害人证词与被告人供述、辩解之间存在矛盾，被害人的证词往往成为陪审团或法官定罪的关键性证据。
如果盲目轻信被害人证词，有可能导致冤假错案；如果不能获取儿童被害人的完整证词，则可能影响性犯罪行为的追诉、定罪率。所以，我国未来的刑事证据立法有必要对此设置专门的采信规则。
（一）应当确立性犯罪案件的儿童证人有不出庭作证的权利
我国刑事诉讼法典第62条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。 被害人兼具当事人与特殊证人双重角色，既然被害人陈述作为定罪证据而使用，被告人及辩护人有当庭质证的权利。
但是，性犯罪案件儿童被害人与普通被害人身心状况有所不同，赋予儿童被害人出庭作证的义务，必定使儿童尤其是年幼儿童在正式法庭审理中直面涉嫌性犯罪的被告人，而且还要接受辩护人的对质询问，儿童因此在法庭上再次叙述曾遭受性侵的犯罪事实细节，可能会使儿童被害人在法庭上处于极度的心理压力与尴尬状况。
所以，为保护性犯罪被害儿童的权益，刑事立法应当豁免其出庭义务。我国目前在运行刑事审前会议制度，性犯罪案件儿童证词的质证问题，应当通过审前会议程序解决。
具体可通过两种方式进行，
一是在被告人回避的前提下，由法庭聘请的专业心理师及辩护律师来先行在审前会议阶段进行认证、质证。性侵儿童的案件审理，一审法院应当举行审前会议。
二是由侦查机关提供完整、规范的录像询问视频证据，辩护律师可以在审查起诉阶段到检察机关阅卷室内要求检视录音录像证据，但不得要求复制。性犯罪案件的儿童证人无需出庭，防止遭受性侵的被害儿童因司法程序而“被害者化”。
（二）性侵儿童案件的定罪证明中“排除合理怀疑”的理解
与普通刑事犯罪不同，性侵儿童案件发生后，儿童基于各种心理原因与记忆原因，其证词往往不尽完整、详细。尤其是缺少实物证据、医学鉴定及目击证人性侵儿童案件以及无被告人认罪供述时，儿童证词则往往成为定罪的关键证据。要科学提升儿童证词的可信度，则必须借鉴当代儿童心理学的研究成果。
一是应当由受过一定心理科学训练并有较长司法经验的专业心理师来进行询问，既要避免诱导性询问而导致证词失实，又要根据儿童的心理特点事先作专业的问题准备。侦查机关与起诉机关应当设置特定的儿童询问室，配置专业的心理师或长期办理儿童案件受过心理培训的司法人员来进行询问。
二是整个询问儿童证人的过程应当全程录音录像，以利于辩护律师审前准备诉讼及审前会议质证。三是对于儿童对突发事件中“自然的即时陈述”（spontaneous statements），即使无录音录像，法庭也应当予以采信。如前所述，当性侵犯罪行为发生后，儿童随即对其他证人或专业医师所作的陈述，由于离犯罪发生时间较近，其可信度较高。例如，根据美国证据法，“自然而生的即时陈述”可以作为传闻证据排除规则的例外，允许其他证人在法庭上转述被害儿童的证词。
既然当代刑事审判允许陪审团或法官自由心证，儿童证词的可信度应当由陪审团或法官自由判断。如果公诉机关已以证明客观上有性侵事实发生，儿童被害人在法定程序中辨认出被告人并作证陈述，法官或陪审团应当以自由心证原则对被害人陈述与被告人陈述审慎判断，根据经验法则与庭审质证结果来决断证明力的高低。“排除合理怀疑”这一证明标准，亦可被视为“理性裁判者运用理性方法作出的谨慎理性的判定”，即裁判者内心确信下的自由心证制度。
如果认定儿童证人证词可信度高于被告人的无罪辩解，应当作出有罪判决。自由心证的精髓在于：赋予裁判者依照经验法则，结合司法经验自由判断证据证明力大小，而并非要求裁判结果永远与客观世界事实完全一致。被告人的辩解，关键是看其所举出的证据证明力以及辩解是否会产生“合理的疑点”，只要儿童证人的证词依照法定的询问、辨认程序而取得，法庭则应当采信该证词。
（三）法官如何判断儿童证人现场辨认结果的可信度
如果儿童遭受陌生人性侵或者且与犯罪行为发生时间间隔较长，儿童的辨认结果的证明力需要其他证据补强。有学者作过心理实验，发现10岁的儿童与一名陌生人相处5分钟，82%的儿童能够在一星期后辨认出该人。但如果时间超出一星期甚至更长，儿童辨认的准确度低于成年人。通常，让儿童辨认照片比辨认列队嫌疑人更容易出现偏差。
所以，性侵儿童的犯罪案件应当以现场列队辨认为原则，如果一定要辨认照片，应当在一星期之内进行辨认，否则照片辨认的可信度较低。心理学研究表明，儿童辨认的准确度与儿童的年龄以及儿童嫌疑人曾经相处的时间成正比，而与环境压力成反比。如果是熟人性侵，只要遵循法定的辨认程序，儿童的辨认结果非常有效。
侦查人员在辨认程序中，不得进行任何暗示对被辨认者进行相貌上标识化处理，更不得先行对儿童进行诱导性询问。现场列队辨认结果，侦查人员应当遵守法定程序，不得进行任何诱导性提示或对辨认对象进行着装处理，如果辨认的过程进行全程录像，辨认结果的可信度更高，法院应当采信。
注释：
郭少榕：“农村留守女童:一个被忽视的弱势群体”，载《福州大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期；于阳、张鹤：“留守女童性被害原因及预防对策——基于中国裁判文书网28 例个案的分析”，载《山东警察学院学报》2018年第5期。
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国外有学者作过一个模拟化的心理科学实验，他们以5-7岁的女孩为询问对象，将测试的儿童分为两个群体，在儿科医生检查儿童身体时，女性儿科医生检查时有意地接触其中的一半女孩的人体隐私部位，另一半的女孩则不接触。整个检查过程中，由专业心理人员同时进行跟踪记录。事后，分别询问两群女孩，没有被检查到隐私部位的女孩诚实地说未被检查（只有个别女孩记不清或说谎被检查到隐私部位）；另一半被检查到隐私部位的女孩，除非询问人员直接问到细节，否则大多数女孩均不会主动提及被儿科医生检查隐私部位的事实。这个实验似乎能够推论：曾经遭受轻度性侵的被害儿童，通常难以主动向询问人员诉说被性侵的事实。See Karen J. Saywitz, Gail S. Goodman, Elisa Nicholas & Susan F. Moan, Children’s memories of a Physical Examination Involving Genital Touch: Implications for Reports of Child Sexual Abuse, Consulting & Clinical Psychol, Vol. 59(1991),pp.536-539.
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有些被性侵儿童的家庭成员关系相较疏离，因各种原因，有些法定监护人平时并未履行其对子女的监护义务。当发现子女被性侵时，有些父母处理突发事件及辅导儿童心理的能力不足。在一些特定的性侵案件中，司法机关有必要建立专门的心理辅助人制度，办案人员也需要必要的儿童心理学知识与司法经验历练。See Vincent De Francis, Protecting the Child Victim of Sex Crimes Committed by Adults, Federal Probation, Vol. 35, Issue 3 (September 1971), pp. 15-20.
我国刑事诉讼法典61条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”从法律解释学角度分析，在性犯罪案件中，儿童被害人的陈述似乎并非证人证言，无需依照质证程序经诉讼双方询问、反询问。但是，从当代正当程序而言，剥夺被告人及辩护人询问被害人陈述真实性的权利，这一立法的合理性似乎值得商榷。应当允许辩护人在审前会议阶段对被害人陈述提起质疑，有必要时应当经过特别程序，赋予辩护律师询问被害人的权利。
See David M. Mayo, Reasoning Beyond A Reasonable Doubt, Trinity Law Review, Vol. 16(2011), pp. 55-70.
See Dent & Stephenson, Identification Evidence: Experimental Investigations of Factors Affecting the Reliability of Juvenile and Adult Witness, Psychology Law and Legal Processes(1979),p.195.
See Gail S. Goodman, Vicki S. Helgeson, Child Sexual Assault: Children's Memory and the Law，University of Miami Law Review, Vol. 40, Issue 1 (November 1985), p. 191.
我国刑事诉讼法第62条规定：“……年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”年幼只是修饰语，关键是看是否影响到“辨别是非、正确表达”，只要具备辨别能力，就应当允许儿童证人进行照片辨认或列队辨认。
来源：司法兰亭会
作者：刘磊，同济大学法学院教授，博士生导师
