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一、背景
2021年11月11日，文化和旅游部出台了《文化和旅游市场信用管理规定》（以下简称《规定》），定于2022年1月1日起施行。纵观《规定》全文，9章37条的体例，进一步明确了文旅行业信用信息范围，实施失信惩戒，完善失信主体信用修复机制，信用评价及信用承诺制度的深化实施。
同时，《规定》颁布施行后，《全国文化市场黑名单管理办法》和《旅游市场黑名单管理办法（试行）》同时废止。也即，《规定》是在文旅市场黑名单制度运行多年的实践基础上，进一步规范和完善认定标准、程序和管理的具体措施。
其实对于行业信用管理体系的架构，文旅行业并非先驱。国务院分别于2014年发布了《关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）和2016年发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）。自此，交通运输行业、房地产行业、民航行业、律师行业等便陆续颁布了各自行业信用管理办法及实施细则，各个行业的信用管理体系陆续得以架构。
而在2018年，文化和旅游部也发布了《全国文化市场黑名单管理办法》和《旅游市场黑名单管理办法（试行）》，自此，文旅行业开始了以黑名单等负面清单为主要内容的信用管理试点工作。
但此番对其他行业成熟果实的借鉴，对本行业试点实践工作的总结与延伸，同时，亦是对文旅行业在疫情下再恢复、再发展的重要时间节点上，多方促成了《文化和旅游市场信用管理规定》的诞生。
二、文旅行业信用管理工作发展历程
《规定》颁布之前，文化和旅游市场信用管理工作主要以文化和旅游部以及各地颁布的规范性文件为依据。但这些规章以下的规范性文件也存在法律位阶较低、制定过程较仓促等问题。
如《国家旅游局关于游客不文明行为记录管理暂行办法〔2015〕117号》，该文件专门针对游客不文明行为进行记录、处置，但由于未进一步出台相关的配套性实施细则，且文件本身属于一般规范性文件，法律层级较低，未得到有效施行。
又如《关于印发《旅游经营服务不良信息管理办法（试行）》的通知旅办发〔2015〕181号》，该文件系《旅游市场黑名单管理办法（试行）》前身，将旅游经营者及从业人员的不良信息进行收集、整理、公示及备案，但由于规定内容多为框架性条款，亦收效甚微。再如《旅游市场黑名单管理办法（试行）》，该文件自颁布以来，全国旅游市场进入了“黑名单时代”，对于旅游行业有不可回避的重要性，但由于规定不够全面。
因此，可以看出，早些年国家文旅主管部门发布的黑名单、不文明游客名单及不良信息公示等制度，其认定标准较为宽泛，认定标准尚待进一步完善，加之文件本身法律层级较低，难以取得有效的、长足的社会影响和引领。
而本次颁布的《规定》属于部门规章，不论是从法律层级，还是从《规定》内容本身的全面性，均提升了文旅市场信用管理工作的合法性基础，为信用管理各环节、全流程提供了制度支撑，是文化和旅游市场信用管理工作的重要里程碑。
三、关于《规定》内容的一些思考
1.市场禁入与行政处罚的关系
《规定》第十八条、第十九条规定：“...其投资人和负责人终身不得投资开办娱乐场所或者担任娱乐场所的法定代表人、负责人”“其法定代表人或者主要负责人5年内不得担任...法定代表人或者主要负责人”“...其主要负责人5年内不得担任任何旅行社的主要负责人”。
以上规定在《规定》中称之为管理措施，此处我将其归纳为“市场禁入条款”。何为市场禁入？即，针对特定违法相对人的特定违法行为，设定和实施对活动、对身份的禁入。对活动的禁入是“在一定期限内不得从事特定业务或活动”，如法律规定“在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务”；对身份的禁入则是不得出任某种职位，如法律规定“不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员”。
“禁入”一词早见于我国《证券法》《证券投资基金法》中。在近年的立法与改革实践中，禁入因其对违法主体的惩罚和威慑功能，成为立法者日渐青睐的行政管理方式。在《食品安全法》《药品管理法》《安全生产法》《政府采购法》等法律中，也为违法主体设定了类似限定，如一定期限内不得从事食品生产经营管理工作，一定期限内禁止从事药品生产经营活动， 一定期限内禁止参加政府采购活动， 一定期限内不得担任生产经营单位主要负责人等，这些限定在功能上与禁入并无二致。
那么，什么是行政处罚呢？行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
我国的禁入制度具有制裁性的意涵，以存在违反行政法上义务的行为为前提，其威慑功能有助于行政机关行政目的的实现，以维护公共利益和社会秩序为目的，构成对违法主体的不利处理，符合行政处罚的特征。但我国的《行政处罚法》仅明文规定了其中处罚措施，即警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。其中，并未有市场禁入的规定措施。
那么市场禁入是否较之吊销、责令停产停业、罚款等行政处罚措施更甚呢？答案显而易见。对于一般旅游经营者而言，一块旅游企业牌子，无非是花千儿八百块钱找一个工商代办就能不费功夫拿到的。因此，这块牌子没了，完全可以毫无压力的通过下一块牌子继续开展业务。但市场禁入制度则不同，它直接限制了特定的人担任旅游企业主要负责人的机会，抛开制度的本身的疏漏及人们应对制度的取巧性不谈，可能这个制度带给大多数人的影响，无异于把你碗拿掉，看你用什么吃饭。
我国《立法法》第80条规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。从《规定》设立“市场禁入”依据的来看，《营业性演出管理条例》《娱乐场所管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《旅行社条例》均为行政法规，其中明文规定了类似“市场禁入”的条款，符合《立法法》的规定。
虽然从法律规定来看，其设立之法律依据确实合法，但在《行政处罚法》的规定之外另行设立所谓“市场禁入管理措施”是否合适？
2.《规定》失信认定标准与最高院不一致，是否需要进行衔接
最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中载明，对六类主体，人民法院将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。
《规定》第三十六条 ：文化和旅游主管部门对收到的人民法院生效法律文书，根据法律、行政法规和党中央、国务院政策文件需要实施严重失信管理措施的，参照本规定执行。
《规定》中虽然载明了人民法院将生效法律文书向文旅主管部门进行移交的规定，但由于人民法院认定失信被执行人的标准与《规定》认定的严重失信主体二者间存在差异，如何进行有效的平衡，并非简单依据《规定》的四个原则可以简单适用。
比如一位旅游市场主体在开展业务由于欠款，被债权人起诉，经法院判决后，未履行生效法律文书载明的义务。此时，按照人民法院失信被执行人的规定，应对该主体市场列入失信被执行人名单并限制高消费。如果人民法院将之失信信息移交文旅主管部门，文旅部门将以何种依据列为失信主体？纵观《规定》第十三条、第十五条对失信主体的认定条款中，均未有与之匹配条款。但前述两条款均有兜底条款，即“其他应当认为为失信主体的情形”，在实务中，不少的行政机关将法律法规中的兜底条款作为解决法律条文滞后性的问题，但即便运用兜底条款，仍应满足审慎适度的原则。刚刚的举例中，该债务人的行为很难被认定为两条款列举的认定标准相当的兜底条款。
试想，疫情下有多少旅游经营主体由于非可控因素成为债务人，我相信其中大部分主体都是“善良”的旅游人，凡此种种，皆要成为《规定》中“失信主体”的首开记录？
3.“诚实而不幸”的旅游人，如何修复信用
“诚实而不幸”这一概念最早在1934年的美国某个人借贷案件中确立。20世纪30年代，美国经济大萧条爆发，全国大部分工薪家庭在失业及贫困的威胁中苦苦挣扎。而该案件的主角以未来的工资设定担保，向放贷人进行借款。该案法官表示，以未来工资设定的担保，实际是以未来的收入能力担保。从个人的自由之本质出发，个人为自身及供养他人只需要而劳作营生的权利绝不亚于任何一项财产权，甚至更为重要。确保这项权利的行使自由之所以至关重要，是因为其涉及极大的公共利益。*免责的目的在于赋予诚实而不幸的债务人生活的全新机会与今后努力的崭新空间，而不必受既有债务的压迫与阻拦。
而在2020年新冠疫情爆发的旅游行业，大多数旅游人陷入债务危机，而这部分人群中，又有多少人是“诚实而不幸”的人？出于对旅游人的善良揣测，我相信大部分都是。
虽然在《规定》中明确了“信用修复”“信用评价”“信用承诺”等制度，但是我认为各个制度间相对较为割裂，缺乏有机结合。
比如在“信用评价”制度中，明确了各级文旅部门在职责范围内开展信用评价工作，鼓励行业协会商会等依法依规参与信用评价。但并未将其视为信用管理的有机措施。举个例子，2021年，成都市文广旅局组织开展了“2021年度成都市旅行社诚信等级划分与评定”，其中评定除了3A级及以上旅行社一百家，此为文旅部门对旅游主体作出的信用评价。如果其中某一家旅行社在其后由于经营困境，产生了债务，或触发了《规定》中应认定为失信主体的条款，其原先的信用评价是否应在新的失信主体认定过程中予以考虑？其原先作出的信用承诺是否应与信用管理认定进行结合？
人民法院对于失信被执行人的认定中，规定了“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的”方才列入失信名单中，而作为“诚实而不幸”的人，人民法院并不会将其列入失信名单中。
因此，对于“诚实而不幸”的旅游人,《规定》应否予以考虑？
四、总结
不论从国务院2014年颁布的《关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）还是2016年发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）都传递了一个信号，全国大市场背景下的行业信用管理体系建设与完善已是大势所趋。但在制度建设过程中，一昧追求达到行政目的，而忽视了立法合规、行业现状等因素，将使建设的制度成为空中楼阁。
但信用管理体系建设对于旅游经营者及从业者而言，终究是利大于弊的。除了降低市场交易成本，维护市场公平竞争，利于更好激发市场主体活力外，信用管理体系中的信用惩戒、信用评价等制度，对于市场主体的趋善、对于市场环境的趋益均有促进作用。还是以信用评价制度举例，在信用评价制度项下，各级文旅部门组织的评选中，市场主体为了在信用评价中获取更高的评价，必然在评选制度下提高企业内训，建立规范的业务体系、合规体系等。如此，定能为行业整体规范发展与重视信用建设增添裨益。
为了响应文旅市场信用管理体系的建立和完善精神，弥补旅游行业内失信旅游经营者信息的零散造成的交易成本增加，减少信息不对等给诚信旅游经营者造成的合作损失。旅游独角兽团队在2021年通过整理公开信息中旅游经营主体的失信信息，整理发布了《全国旅行社失信被执行人黑名单》，并向全国旅游经营者公益发布。此外，亦将全国各地文旅部门发布的当地诚信旅行社、A级旅行社等正面信息进行整合，发布了《全国旅行社信用等级红名单》，为旅游主体选择诚信合作伙伴提供了参考。
我们相信，在新的信用管理规定体系下，通过建立和启用全国统一的信用管理平台并发布与之匹配的“黑红名单”，继而与人民法院公示的失信整合信息即《全国旅行社失信被执行人黑名单》相结合，必将对文旅市场的秩序建设提供助益。而这，正是我们追求信用管理体系建立的真正目标。
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