在城市更新中，经常涉及违反规划违法建设认定问题，而实践中，影响违反规划违法建设认定因素较多，为便于大家更好地理解和掌握违反规划违法建设的认定要点，永嘉信律师依据相关法律规定，结合司法实践案例，就违法规划违法建设的认定要点进行梳理，供大家参考。
01 违反规划违法建设行为对象不仅包括建筑物，还包括构筑物、道路、管线和其他工程建设
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《城乡规划法》第四十条第一款：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
02 违反规划违法建设行为客观表现
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根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，建设单位在城乡规划管理中的义务主要是按照规划的要求进行建设，而在城乡规划管理中，规划要求集中体现在有关的规划许可文件中，建设单位应当按照这些许可文件的规定进行建设。建设单位的违法行为主要就体现为没有取得相应许可，或者虽然取得许可，但是没有按照许可要求进行建设。
主要包括：
(一)未依法取得建设工程规划许可证建设的；
(二)未按照建设工程规划许可证规定的建设位置，建筑高度、层次、面积等内容建设的；
(三)未依法取得临时建设工程规划许可证建设的；
(四)未按照临时建设工程规划许可证规定的建设位置，建筑高度、层次、面积等内容建设的；
(五)经批准建设的临时建设工程，超过批准期限不自行拆除的。
03 违反规划违法建设认定要点
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（一）1984年1月5日前建成的房屋不列入违法建设认定范畴
《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（城房字〔1988〕95号）第一条规定：关于时间界限。考虑到《城市规划条例》是国务院一九八四年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。
《西安市违法建设认定工作规程（试行）》第十三条规定：因历史原因规划审批手续不完整，经确认属于下列情形的，不列入违法建设认定范畴。(一)1984年1月5日国务院《城市规划条例》施行前已建成的房屋。(二)1984年1月5日至1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建成，取得建设许可并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设的房屋。
（二）建设时无需申请建设工程规划许可证的设施、构筑物不列入违法建设认定范畴
根据《西安市违法建设认定工作规程（试行）》第十一条规定，尚未明确纳入城乡规划法律法规的调整范围或无需申领建设工程规划许可证的情形，不列入违法建设认定范畴。如:
1. 经相关主管部门批准的的候车站点、自助快递柜、公共厕所、24小时自助图书馆、报刊亭、公共直饮水、生活垃圾分类收集站、充电桩、微型消防站等城市家具设施。
2. 建筑物外立面搭设空调架、非落地遮阳(雨)檐篷、可伸缩花架、固定式花架、晾衣架、防盗网、太阳能设备、锅盖式天线、移动扶梯、配电箱等设施。
3. 居民小区及单位设置的栅栏门(保安门)、门岗、机动车道闸、地下车库增设安装门、配电房、配电箱、充电桩等。
4. 室外油烟净化设备、室外烟道、室外专用消防设施中央空调室外机隔音设施。
5. 对既有建筑阳台进行封闭且不超出建筑物外立面的，以及居民小区住户在其房屋专属空间内设置非建筑物，构筑物设施的。
6. 在建筑外墙体开设、扩大门窗的。
7. 雨水口连接管、入户管等零星管线的设置，用地红线范围内化类池、污水处理池、隔油池等设施的设置;
8. 居民小区内搭设花架、廊架、围栏、放置可移动成品宠物棚、鸽舍等功能性设施的。
（三）对该建筑的合法性进行判断时，应当进行综合考量，不宜以是否取得规划许可手续作为唯一的评判标准
北京市通州区人民法院（2020）京0112行初578号《行政判决书》：根据四方油厂提交的原北京市通州区徐辛庄镇人民政府出具的《关于村工业大院建设的批复》《关于发展经济的优惠政策》《关于四方油厂建厂批复》，可以证明四方油厂建设涉案建筑具有特殊背景，系当时政府招商引资而来，涉案建筑由于历史原因未取得规划审批手续，但该原因不能归咎于四方油厂，而系特定历史情况下政策因素所致，宋庄镇政府对涉案建筑的合法性进行判断时，应当进行综合考量，不宜以是否取得规划许可手续作为唯一的评判标准，进而将涉案建筑直接认定为违法建设，否则将会对政府公信力造成负面影响，不利于社会治理和经济发展。
（四）集体土地上没有规划许可证的养殖场建（构）筑物不等同于违法建（构）筑物
《城乡规划法》第四十二条：城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。
最高人民法院（2020）最高法行赔再7号《行政赔偿判决书》：在乡、村庄规划区之外进行农业设施建设虽然需要就用地办理审核或备案手续，但无须办理建设用地转用手续及取得建设规划许可证。
本案中，猪栏和饲料仓库等养殖设施属于通知规定的农用设施，虽然涉案养猪场未能办理相关的审批、备案手续，确实存在一些程序上的问题，但是其用地是通过土地租赁的方式从集体经济组织合法取得，而相关政府部门并未及时作出处罚或完善手续的决定，反而发放给秋明合作社政府专项补贴以及资金，对其发展生猪养殖业予以鼓励与支持，证明行政机关对该养猪场的认可，且秋明合作社系经罗秋明等五人合法登记成立的生猪养殖合作社，至强拆行为发生之时仍合法有效。因此，罗秋明等五人基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建养猪设施，不能认定为违法建筑，天涯区执法局认定被强拆的建筑属于违法建筑，不具有合理性，不予支持。
（五）无证房屋不等于违法建筑物
最高人民法院（2018）最高法行申5424号《行政裁定书》：在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。
（六）“小产权房”不属于违法建筑物
对于“小产权房”，目前我国法律并没有明确的规定。但是，顾名思义，“小产权房”是有产权即所有权属性的房子，其所有权当然受国家法律保护，其并非违法建筑。比如，以农业科研用地立项在集体土地上开发的房地产，这种建筑物也取得了规划许可，但是只能用于特定的用途，而如果在现实中这种建筑被作为商品房或者商业用房销售，对于购房人来说其不能取得完全的产权，但是对于建造人（如农村集体经济组织）来说则可以取得完全的产权。因此，在这种情况下不认定其为违法建筑。1
（七）在既未取得涉案房屋的建设工程规划许可证也未取得该房屋所占土地使用权的情况下擅自建设的房屋属违法建筑物
最高人民法院（2020）最高法行申8713号《行政裁定书》：陈凤乾在既未取得涉案房屋的建设工程规划许可证也未取得该房屋所占土地使用权的情况下，就在国有土地上擅自建房的行为明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第四十一条第四款的规定，其所建的涉案房屋应属违法建筑。
