每经记者：李彪 每经编辑：陈星
7月15日，一则“腾讯以每天在岗不足8小时为借口，开除公司高级工程师，该工程师以弹性工作制为由提请仲裁”的新闻成为焦点。一时间，弹性工作制成了热议话题。
目前在我国，工作时间制度有三种，分别是：标准工时工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制。其中，标准工时工作制是最为广泛适用的一种工时制度，也就是每天工作时间不超过8小时的工作模式。
而另外两种制度有非常明确的行业和岗位性质要求，需要经劳动行政部门审批后才能由企业实施。综合计算工时工作制、不定时工时制也被形象地称为弹性工作制。
那么，什么工作可以纳入弹性工作制，工作合同上标明“弹性工作制”是否意味着可以随叫随到，下班后领导再布置工作算不算加班，员工如何保留证据并维护自身权益？
针对这些热点问题，《每日经济新闻》（以下简称“NBD”）记者专访了北京德和衡律师事务所张翔律师。张翔专门负责解决劳动法领域争议，在从事律师工作之前，已有多年地方人社部门劳动监察工作经验。
图片来源：受访者提供
我国目前有三种工时制度
NBD：这两天腾讯辞退员工一事引发热议。腾讯一方说是长期不在岗，员工一方说是弹性工作制。从劳动法的角度该如何确定弹性工作制？
张翔：根据《国务院关于职工工作时间的规定》，没有弹性工作制的说法，它不是法律术语。针对疫情期间稳定劳动关系的法律文件一般表述是“弹性上下班等方式灵活安排工作时间”，疫情期间的弹性安排仅是一种暂时性的工作时间安排，这种安排符合国家规定。我个人认为，这种“弹性上下班等方式灵活安排工作时间”，将来也有可能逐渐形成一种全新的工时法律制度，但目前表述为“弹性工作”比较妥当。
我国目前规定了三种工时制度，均以国务院的下位法部门规章的形式进行规定，即：标准工时工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制。后两种工时制可以概括为弹性工作制，是根据行业和岗位特点安排工作时间的两种工时制度。
标准工时工作制是一天工作时间不超过8个小时；综合计算工时工作制，是单位以标准工作时间为参照，以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间的工时制度。采取这种工时制度有其特殊行业和岗位要求，比如铁路运输人员、海员等。他们由于工作性质，很难在中途工作间断时进行休息。
但是，适用综合计算工时工作制的员工连续工作年周期一般不能超过2000小时，这2000小时是根据标准工时工作制推算出来的，超过2000小时的部分就算加班，应当计算加班工资。
不定时工时制是主要针对一些特殊人群设计的一种工时制度。这类人群因工作时间灵活而无法用标准工时工作制衡量，也无法适用综合工时工作制度，比如企业高管、出租车司机等。
是否是弹性工作制，具体判断需要根据法律，对照事实。类似于上述腾讯员工的情况，他是否长期在岗，有没有与企业签订相关协议，或者有没有口头约定，不在岗的情况下，腾讯是否给其发工资、缴社保等，这些都是综合判断的要素之一。
弹性工作制需经劳动行政部门批准
NBD：如果法律对弹性工作制有明确的岗位、人群规定，那么是否意味着，普通工作岗位采取弹性工作制属于违法行为呢？
张翔：劳动法第三十九条规定，企业因生产特点不能实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
“其他工作和休息办法”指的是采取综合计算工时工作制和不定时工作制，在劳动行政部门审批的时候，需要根据企业从事的行业，确定企业有几个岗位是适合采取综合计算工时制或不定时工时制的。如果没有审批，那仅能执行标准工时工作制，采取其他工时制度都是不合法的。
工时制度有可能被不合法的滥用，一旦滥用会损害劳动者的权益，劳动行政部门对工时制度的监管是对劳动者休息权的重要保障。
NBD：很多普通岗位员工的劳动合同，可能会规定弹性工作，这样合法吗？
张翔：在工时制度中，大部分员工可能采取的都是标准工时工作制，在实际工作中，也理应按照相关法律法规执行。但是，很多企业可能为了达到自己的目的，不通过审批，滥用综合计算工时工作制或不定时工作制，员工每日工作时间超过8小时不给加班费，这种情况是违背工时制度立法初衷的，企业这种行为不合法。
即使在合同中表明是弹性工作制，合同中的相关条款也是无效的。综合计算工时工作制或不定时工作制必须经劳动行政部门审批生效后，企业才可以适用。在适用工时制度方面，企业与员工出现争议，因没有特殊工时的审批手续，劳动仲裁和劳动监察部门一般会以企业执行标准工时工作制处理。
当然，在弹性工作制下，公司对相关岗位人员一般会有工作业绩要求，不能因为是弹性工作制，就可以在工作时间去干与工作无关的事情。在企业规章制度完备的情况下，员工借助弹性工作制来钻管理方面的空子应该也不容易发生。
NBD：弹性工作制对员工和企业的约束边界是不是比较模糊，容易钻空子？
张翔：不完全是。企业的责任主要是管理，建章立制，合法合理的规范经营管理行为，这样才可以堵上漏洞。企业采取综合工时工作制，在员工工作超过2000小时后，仍不计算加班费，借机侵犯劳动者的合法权益，这个不合法也不合理，属于违法行为。劳动者因为执行的是特殊工时工作制度，就天天不工作，做与工作无关的事情，这肯定也是不合法不合理的。
根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据劳动法第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。通过该规定可见，劳动者休息休假的权利和生产、工作任务的完成两者权益需要均衡对待，不可偏废任何一面。
要加班企业需与员工协商
NBD：弹性工作在疫情期间表现得较为普遍，很多员工居家办公，这类办公方式是否受劳动法保护？
张翔：根据相关规定，因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。
人社部、全国总工会等部门在疫情期间联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。由此可见，很多员工采取居家办工的方式是受劳动法律法规规章保护的。
当然，员工居家办公的情况下，可能很难监督“朝九晚五”式的工作，具体需要以完成工作任务来考察员工完成业绩情况。
另外，居家办公也不与现行的工时制度冲突，原劳动部《贯彻国务院关于职工工作时间规定的实施办法》中，在现行三种工时制度之外留有其他工作和休息办法的适用空间。
NBD：国家规定了8小时工作制，很多员工下班后领导还在电话或微信谈工作，这算不算加班？
张翔：依法来说，企业需要员工加班是要与员工进行协商的，员工有不同意加班的权利。这在劳动法第四十一条里有表述：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。这里说的要求员工加班要协商，是必须要协商。通常情况下，企业的规章制度会在工作时间部分对加班进行规定，对员工自行申报的加班，一般应当经直接领导批准同意，然后计算加班费用，而不是员工任意安排自己加班就可以加班的。
很多员工下班后领导还在电话或微信谈工作，这算不算加班？这个问题不能一概而论。如果下班后，占用员工休息时间过长谈论工作，一般应当计算加班费用，或者在该员工业绩工资中应有相应的补偿。如果占用员工休息时间很短，在某个合理时间范围内，员工配合一下工作，也不应该斤斤计较。
如果企业在下班后过分侵占员工休息时间，侵犯员工休息权利，而不支付任何经济补偿怎么办？此时员工应当注重收集自己休息时间为企业提供劳动的证据材料，必要的话请司法行政机构公平解决员工与企业的争议。
需要提醒员工的是，涉及到国家利益、社会利益的生产任务，企业有权利安排员工加班，这个时候不需要与员工进行协商。如：发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的等。
每日经济新闻
