互联网淫秽物品研究（九）：2019年“扫黄除非”十大案例之网络传播淫秽物品犯罪案例分析
本文作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件，联系微信15622331110。
昨日，全国“扫黄除非”办公室公布2019年度“扫黄打非”十大案件，涉及非法出版、网络传播淫秽物品、侵犯未成年人权益、假记者敲诈勒索、侵权盗版等类型，十大案件中共有五起是关于传播淫秽物品牟利罪。鉴于案件公布信息有限，本律师根据以往经验对五个案件简单探讨一些定罪量刑关键性问题。
案例一：山东青岛“8·21”传播淫秽物品牟利案
2019年9月，青岛市公安机关破获一起以BT种子资源下载网站为运营平台的传播淫秽物品牟利案，抓获犯罪团伙成员8人，查封关停涉案网站1168个，查明涉案金额2400余万元，对网站搭建、APP运营、广告推广等环节进行了全链条打击。目前，5人已被批捕，案件在进一步侦办中。
案例二：江苏南京“4·09”传播淫秽物品牟利案
2019年4月，南京市公安局江北新区分局专案组破获此案，打掉一个以人体摄影交流为名大肆传播淫秽信息牟利的网站。经查，张某开办网站，将服务器设在境外，实行会员制，注册会员4000多人。该网站内有“真人模特作品”2000余套，由各地专兼职摄影师上传，包括淫秽图片3万余张、视频300多部，涉案金额300余万元。目前，公安机关已对17人采取刑事强制措施，9人被批准逮捕并移送起诉。
案例三：北京“曼陀SP”庄园网络传播虐童淫秽物品案
2019年7月，北京市公安局朝阳分局成立专案组对“曼陀SP庄园”网站利用淫秽色情内容非法牟利的违法行为进行侦查，查实网站内含大量涉未成年人色情视频、图片、小说。2019年9月，警方抓获网站实际经营者、网站管理员以及骨干分子等犯罪嫌疑人5名。目前，5人已被依法批捕，案件在进一步侦办当中。
案例四：湖北黄冈“3·01”网络直播平台传播淫秽物品牟利案
2019年4月26日，黄冈麻城市公安局专案组跨境抓获主犯洪某某等人。该案于2018年3月立案。经查，2017年10月至案发，洪某某与王某、张某在上海注册成立网络科技公司，组织马某等十余人在境外开设“花花”等色情直播平台，招募女主播进行色情表演，注册会员90万人。为躲避侦查，多次改换直播平台名称及IP，并大量购买个人身份信息、空壳公司营业执照注册第三方支付账号，利用外籍人士开设银行账户，对涉案资金洗钱，仅5个月资金就超1633万元。目前，该案共抓获犯罪嫌疑人22名，9名骨干成员全部归案，其中7人已宣判，2人进入诉讼程序。
案例五：广西柳州“8·20”网络传播淫秽物品牟利案
2019年8月，历经8个多月侦查，柳城县专案组成功打掉一个网络传播淫秽视频牟利的团伙。经查，以马某某兄弟两人为首的团伙，租赁服务器搭建淫秽视频网站，在各地层层发展代理和会员，将淫秽视频链接发送至大量微信群，引人付费观看，并搭建了多个打赏平台。已查实淫秽视频2603个，涉案微信群800余个、微信号达数百万个，涉案资金5000余万元。目前，警方抓获主犯、核心运营及主要技术维护等犯罪嫌疑人21名。
问题探讨及法律意见1、网站平台的淫秽物品资源的来源？是用户上传还是平台自己上传？
区分上传来源主要是区分主体是否主动积极参与犯罪行为（案例二公开信息中已经明确是各地专兼职摄影师上传），若平台并非主动上传淫秽物品资源，但明知他人在平台上传播不加阻止并以此牟利，根据2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，以牟利为目的，网站建立者，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品牟利罪论处，但定罪量刑数额是行为人（上传者）的5倍。比如行为人上传10部淫秽视频文件（内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息）即入罪，但平台建立者允许他人上传50部淫秽视频文件才入罪。所以，识别上传来源影响案件的定性和定量问题。
2、网站是否属于淫秽网站？涉案淫秽物品的数量？
网站是否属于淫秽网站，以及淫秽物品的具体数量，根据1993年1月19日原新闻出版署和公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，其中规定对于需要审查认定为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他的由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。1998年11月27日公安部发布的《公安部对<关于淫秽物品有关问题的请示>的批复》对此作出了调整，规定需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。所以，网站的是否属于具有淫秽性质，网站平台上的视频、图片等具体数量必须经鉴定确认。
3、网站经营模式？注册会员人数如何计算？注册会员数≠注册会员人数？
网站经营模式多样化，若以会员制出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，影响定罪量刑的有两个因素：一是注册会员人数，二是会员注册费。实践中存在争议较大的是注册会员人数的认定，本律师通过大量案件研究，以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员数量应以会员实际人数计算。检方只提供注册会员数量而无法确定会员实际人数的，不应认定。司法实践中常出现一个自然人注册多个会员账号的情况，由此可见注册会员数不等同于注册会员人数，应当以注册会员背后实际自然人数为准，透过虚拟网络审查实体，互相印证，才能够认定注册会员人数。
4、涉案金额能够全部被认定为违法所得？
这个问题得具体到个案中分析，但如果网站有其他的收入来源，一般情况下检方不会主动予以扣除，需有提供确实证据证实有其他收入来源的事实。比如在网络平台直播时，会先进行正常直播，且观众也会刷送礼物，有一部分获利是正常直播产生的收益，不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中，根据存疑有利于被告人的原则，不能认定全部直播平台收入为违法所得数额。
总结：以上四个问题是此类型案件经常出现的几个关键辩护点，但具体各案细节中仍有很多值得探讨的问题，笔者将在系列文章中呈现。
