【咨询】
某临街边固定门脸房（“菜站”），销售食用农产品生鲜蔬菜。按照《食品安全法》第35条第1款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”的规定，销售生鲜蔬菜不需办理《食品经营许可证》。那么，该菜站是否需要办理营业执照呢，如果该菜站在未办理营业执照的情况下就开业了，市场监管部门能否按“无照经营”进行处罚呢？
【参考意见】
“无照经营”问题，看似一个十分简单的问题，但在相当一部分基层执法人员中却长期以来一直都存在着模糊认识，笔者也不时收到关于这个问题的探讨，今天借回应这位同仁咨询问题的机会，详细解析一下这个问题。
先说今天同仁咨询的问题。
销售生鲜蔬菜等食用农产品，不需要取得食品经营许可即不需要办理《食品经营许可证》，这是《食品安全法》的明确规定。但并没有法律法规规定销售食用农产品可以不办理注册登记（营业执照），因此，除“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品”等无需办理注册登记的法定情形外，均应办理营业执照。
销售食用农产品未办理营业执照，属于无需取得许可领域的“无照经营”（与未办理营业执照销售服装鞋帽的情形一样），应由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”的规定予以处罚。
再延伸开来分析一下。
根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。
任意登记主义是“强制登记主义”的对称。对商主体的设立、变更或消灭不采取强制注册的商业登记法原则。根据这一原则，注册登记并非商主体有效成立的必备要件，而仅为公示要件或对抗要件；创办人设立、变更或消灭商主体是否登记，登记哪些事项，均由当事人自己决定，法律不做强制性规定；但未经登记的事项不具有公示效力，不得以之对抗善意第三人。目前仅比利时等极少数国家采用任意登记主义。
强制登记主义是“任意登记主义”的对称。商法中以商业注册登记作为商主体有效成立的必备要件的立法原则。根据这一原则，创办人成立商主体必须依法向商业登记机关申请注册，经核准登记后方取得商主体资格；未注册登记者不得从事商行为，否则构成违法经营，将招致法律责任。强制登记主义有利于保障社会交易安全，稳定社会经济秩序，故为现代多数国家的商业登记法所采用，中国现行法亦实行强制登记主义。
我国采取强制登记主义在原《民法通则》《民法总则》以及已于今年1月1日起施行的《民法典》里都有明确体现，其他法律法规规章中亦有相关规定。《民法典》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第七十七条规定：“营利法人经依法登记成立。”第一百零三条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。……” 《无证无照经营查处办法》第二条规定：“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”《电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。……”《网络交易监督管理办法》第八条第一款规定：“网络交易经营者不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。除《中华人民共和国电子商务法》第十条规定的不需要进行登记的情形外，网络交易经营者应当依法办理市场主体登记。”
经梳理，下列法律法规规章中规定了无需办照的情形：
《无证无照经营查处办法》第三条规定：“下列经营活动，不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；(二)依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”
《电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”
《网络交易监督管理办法》第八条第二款、第三款规定：“个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等依法无须取得许可的便民劳务活动，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店交易额合并计算。个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的，应当依法办理市场主体登记。”
此外，还有《公证法》《律师法》《快递暂行条例》分别规定公证机构、律师事务所、快递企业末端网点无需办理营业执照。另外，有些省份根据《个体工商户条例》第29条“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”的规定，还明确规定无固定经营场所摊贩无需办理营业执照，如《海南经济特区企业法人登记管理条例实施细则》第十三条规定：“有以下情形之一的，可以免予办理工商登记，实行备案管理：(一)无固定经营场所的摊贩；……”。
综上，只有法律、法规、国务院决定以及对法律法规作具体细化规定的规章明确规定无需办理注册登记（营业执照）的才可以不办理市场主体注册登记，除此之外都应当依法办理市场主体注册登记。
