摘 要：家庭农场具有商事组织属性, 按照商事主体法定原则和平等原则, 家庭农场应该进行注册登记。家庭农场注册登记处于“法律”与“政策”依据并行的“违法”局面。在修订相关立法时, 引入家庭农场概念并细化家庭农场登记制度, 回归工商登记仅产生商事主体资格的制度功能, 增设家庭农场经营许可制度, 并将此制度与认证制度有效衔接, 促使家庭农场这一新型经营主体在法律框架下规范性运营与发展。
一、问题的缘起
自2003年家庭农场陆续在中国各地出现 (1) , 随后中央出台文件对其发展加以引导 (2) , 其作为新型农业经营主体的改革思路日渐清晰(3) 。农业部《关于做好2013年农业农村经济工作的意见》中提出, 鼓励有条件的地方建立家庭农场注册登记制度。同年, 农业部《关于开展家庭农场调查工作的通知》 (以下简称《通知》) 中明确将家庭农场界定为以家庭成员为主要劳动力, 从事农业规模化、集约化、商品化生产经营, 并以农业为主要收入来源的新型农业经营主体。同时又初步提出家庭农场政策门槛:具备经营者、经营规模、主要收入来源、主要劳动力、财务管理、示范作用等七方面要素。此《通知》对家庭农场准入登记具有导向作用。2014年农业部《关于促进家庭农场发展的指导意见》 (以下简称《指导意见》) 强调, 遵循家庭农场经营者自愿原则, 家庭农场可自主决定办理工商注册登记, 以取得相应市场主体资格。2014—2017年中央一号文件以及十九大报告 (4) 多次强调家庭农场是一种新型农业生产经营主体, 应鼓励、培育、扶持发展规模适度的家庭农场, 实现小农户和现代农业发展有机衔接。
国家宏观政策对家庭农场到工商部门注册登记采取引导态度, 地方政府则顺应国家政策引导方向, 发布规范性文件对家庭农场可以登记的市场主体组织形式予以列举, 供家庭农场经营者注册时选择。由于各地农业经济发展情况不同, 地方政府提供可选择的市场主体组织形式也有所差异, 有些地方政府列举个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司四类主体形式供家庭农场经营者选择, 如云南、辽宁、河南、江苏、吉林、湖南、天津等。有的地方政府在前四种形式的基础上, 增加股份有限责任公司这一主体组织形式供家庭农场选择, 如湖北省和重庆市。有些地方政府将上述四类形式的某一类主体组织形式进行限缩解释, 如浙江省规定家庭农场申请人如果选择合伙企业这一主体组织形式, 只能选择普通合伙企业。有的地方政府在前述四类主体组织形式之上增加农民专业合作社供家庭农场申请人选择, 如山东省。还有的地方政府以概括性的表达方式扩大了家庭农场可以选择的主体形式范围, 如浙江省发布规范性文件规定, 如果国家对家庭农场的注册登记有新规定的, 按新规定执行 (5) 。
家庭农场到底需不需进行登记, 以何种主体组织形式进行登记, 学界对此展开了研究。曹兴权认为家庭农场的发展没有带来新的私法问题, 不需要将家庭农场作为独立私法主体进行登记[1]。孔东菊认为家庭农场是一种经济组织形式, 有别于农村承包经营户, 具有一定的组织性和内部分工, 应该进行工商登记。至于以何种组织形式登记, 法律不应一概而论, 而应由家庭农场经营者自我选择[2]。李双鹏等提出家庭农场不仅需要进行工商登记, 而且还要以一种独立的经济组织形式进行登记, 并配套出台《家庭农场法》来规范家庭农场的法律行为[3]。肖鹏通过对日本家庭农场法律制度的分析, 认为中国应明确家庭农场法律地位, 进行注册登记, 其注册组织形式应该以一种新型的非法人组织形式存在[4,5]。
学界对家庭农场是否登记这一问题见仁见智, 主要有完全主张登记、不主张登记和登记与否由当事人选择等三种观点。笔者对后两种观点持不赞同态度, 主要理由如下:从前述家庭农场的概念可以看出, 家庭农场已经完全具备商事主体的外观, 其所从事的经营行为是以追求营利为目的的营业行为[6]。而且从国家政策的引导和地方政府的实践可以看出, 家庭农场不仅仅是家庭行为, 还要具有组织性质, 可见家庭农场并非是农民承包经营户的扩大版或简单升级版, 而是已经具备商事组织或法人的基本要件。商事组织或法人需要遵循该类主体的内在运行规则:一是遵循商事主体法定原则, 即家庭农场如果为国家法律所认可, 或依现行法律进行设立登记, 或者通过立法, 使家庭农场依照法定程序进行注册登记;二是遵从商事主体平等原则。家庭农场进行注册登记也是商事主体平等原则的体现。既然家庭农场属于具有组织性质的商事主体, 按照我国现行立法, 除了农村承包经营户和个人合伙等商自然人之外, 具有组织性质的商事主体都是通过注册登记进行设立, 那么, 家庭农场作为一种经营组织, 通过登记取得法律认定的身份, 也是商事主体平等原则的应有之义。
家庭农场注册登记既有利于政府对家庭农场经济发展情况进行宏观监控, 又促进了家庭农场经济快速发展。根据2013年农业部公开家庭农场统计结果, 全国家庭农场达87.7万个, 平均经营规模超过13.3 hm2[7]。家庭农场数量大, 如果国家不采取登记方式, 家庭农场对国家经济的影响将无法进行统计, 没有登记的家庭农场可能因主体资格不确定而影响其贷款、抵押等融资活动的正常开展, 进而使家庭农场因融资难而发展速度减缓。那么, 法律应设置怎样的登记制度, 既符合家庭农场自身发展的内在需求, 又契合现行改革的外部环境?这是家庭农场发展至一定规模后, 法律制度供给者不得不思考的问题之一。
二、家庭农场注册登记中的主要问题
从国家宏观层面看, 中央政府认为现行法律的供给完全能够满足家庭农场对市场主体组织形式的需求, 没有必要进行特殊立法。在此宽泛的政策引导下, 地方政府或采取“先发展后法律规范”的改革思路, 或秉持从现行法律框架中找到规范之路的观点。这种粗放式发展格局在家庭农场出现之初或许有利于家庭农场的发展, 一旦家庭农场发展到一定规模, 国家层面专项立法的缺位必然导致家庭农场注册登记出现“非法”操作。
1. 登记依据政策与法律并行适用
到目前为止, “家庭农场”概念仍是停留在政策术语层面, 国家并没有特殊立法对家庭农场注册登记依据问题予以回应, 各地方政府为了规范家庭农场登记管理, 要求家庭农场登记依据既要依据公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律, 又要依据地方政府印发的家庭农场登记管理 (暂行) 办法。例如, 2013年辽宁省工商行政管理局印发《关于充分发挥工商注册职能做好家庭农场登记工作的指导意见》, 2013年河南省工商局发布《关于做好家庭农场登记管理工作的意见》, 2014年吉林省工商行政管理局和农业委员会联合印发了《吉林省家庭农场登记管理暂行办法》, 2015年新疆维吾尔自治区农业厅印发《新疆维吾尔自治区家庭农场认定标准 (试行) 》, 2016年黑龙江省农业委员会印发《黑龙江省农民家庭农场认定管理办法 (试行) 》, 2016年山东省工商行政管理局和农业厅印发《山东省家庭农场登记管理办法》, 发布类似登记管理制度的省市还有陕西等20个省份。各省 (市) 家庭农场依据法律和这些管理办法办理相应的登记手续。根据农业部2013年的调查, 全国家庭农场达87.7万个, 其中被有关部门认定或者注册的只有3.32万个[7]。
家庭农场注册登记取得营业执照属于民事主体的创设行为, 只能以法律为依据 (6) 。按照现行《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》的相关规定, 有地方立法权限的机关主要有地方人大及其常委会和设区的市的地方政府。地方政府认为需要制定地方政府规章的, 应当履行立项、起草、审查、解释与备案等具体程序。根据这些规定, 上述地方性规定不是法律。首先, 地方工商行政管理部门或农业部门等机构不具备制定法律制度的资格。其次, 国务院法制办“地方政府规章库”中并没有上述管理办法的备案记录。这两点足以推导出上述地方政府发布的关于家庭农场登记管理办法不是法律, 其只是地方政府部门印发的政策性质的规范性文件。然而在实践中, 这些不是法律的规定却成为家庭农场注册登记依据之一。以广西省桂平市为例, 桂平市农业局在桂平市农业信息网上发布《家庭农场注册登记流程》, 规定依法申请登记的家庭农场应符合下列条件:一是家庭农场经营者应具有农村户籍;二是以家庭成员为主要劳动力;三是以农业收入为家庭收入主要来源;四是经营规模相对稳定, 土地相对集中连片, 且不同类别家庭农场需要满足不同层级的规模, 五是同时满足公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律规定。其中, 前四种要求属于地方政府的政策规定, 后一种属于法律规定, 桂平市家庭农场注册登记依据处于“政策”与“法律”双轨运行模式之中, 使地方家庭农场注册登记的具体工作陷入尴尬境地。
家庭农场经营者到工商行政部门申请注册, 按照依法行政原则, 工商行政部门应当按照现行法律规定进行资料审查并登记注册。地方政府规定的家庭农场注册流程, 要求家庭农场不仅满足公司法或合伙企业法等法律规定, 而且还需要提交地方政府发布的上述规范性文件中的材料, 这种要求无疑是助推登记部门“非法”行政, 与“依法行政”理念相悖。
2. 登记的特殊实质要件不具有确定性
家庭农场在政策层面被界定为“一种新型农业生产经营主体”, 政府部门在对家庭农场注册登记时, 既有与其他市场主体的共性规制, 也有其特殊性要求。仔细研读地方政府印发的管理办法所规定的特殊要求, 发现大多过于抽象, 无法满足行政登记确定性要求, 不具有可执行性。
地方政府印发的管理办法除了要求家庭农场提交其市场主体设立时所要求的法定资料之外, 还需要提交家庭农场的申请人为户籍所在地的农民, 家庭成员为主要劳动力或生产经营者, 农业收入为家庭收入主要来源, 经营规模相对稳定等方面的证明材料。也有部分地区增加土地经营期限和到相关机构备案土地流转合同的要求。以山东省为例, 2016年《山东省家庭农场登记管理办法》规定家庭农场申请登记需要符合以下条件:以家庭成员为主要劳动力或生产经营者;以农业收入为家庭收入主要来源;经营规模相对稳定, 土地承包或流转合同期限应在五年以上, 土地经营规模达到当地农业 (经管) 部门规定的种植、养殖要求。如果登记部门以此条件为依据对家庭农场进行登记, 则需要对“农民”“农业收入为家庭收入主要来源”等进行相应界定。2014年《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》中已经建立城乡统一的户口登记制度, 意味着农业户口与非农业户口区别登记制已经取消, 在家庭农场登记特殊实质要件上再强调家庭农场的经营主体为农民, 或者用户籍的方式来确定农民身份, 显然不合时宜, 且实践中也无法操作。“农业收入为家庭收入主要来源”的表达充满不确定性, 在注册登记操作过程中, 有两个因素无法判断:一是家庭的界定。现行法律对家庭范围没有明确的界定, 实践中有的地方政府以“户籍”这个静态文件来确定家庭成员, 也有的地方政府以“共同生活”这一动态因素来确定家庭成员;二是“主要”的判断标准难以确定, 这种抽象的概然性表述也不符合商事登记确定性和可操作性原则。
3. 登记的程序要件与有关法律相矛盾
国家推行“简政放权、放管结合、优化服务”的行政改革理念, 在制度层面提供良好的营商环境。然而, 地方政府规范性文件导致家庭农场登记的制度环境与国家现行法律规定相抵牾, 主要体现在认证程序与登记程序并存。有的地方政府将认证作为家庭农场依法登记的前置程序, 使家庭农场经营者认为认证便是取得了主体和经营资格, 无需登记注册, 致使家庭农场注册率低下。注册登记是商事主体为法律所认可的唯一方式, 没有法律认定的商事主体资格, 家庭农场在集约化、规模化和现代化经营发展过程中将会面临发展障碍。
家庭农场认证与家庭农场登记属于两个完全不同的制度。家庭农场认证是一种对主体行为评价的政策筛选程序, 具有某种荣誉色彩, 是政府促进家庭农场快速发展而采取的一种诱致性经济引导工具, 追求的是示范效应, 整个过程由政府全权主导。此种认定有存续时限。家庭农场登记是一种有政府介入的对市场主体资格进行确认的法律行为, 这种行为侧重于对交易相对人信赖利益的诠释与彰显, 其依据是相关法律法规。注册登记产生的法律后果是商事主体资格的法律确认, 其强调效率价值优位的同时兼顾安全, 要求注册登记程序简捷且公权力有限介入。
家庭农场认证与家庭农场登记有完全不同的制度功效与目标。由于“认证”与“登记”交叉出现在地方政府发布的规范性文件当中, 家庭农场在注册登记之前需要完成认证程序, 这与我国现行商事主体登记注册法定程序不符, 也与我国简化商事主体登记程序理念不匹配, 主要表现在三方面:一是以认定程序代替注册登记程序;二是将认定程序作为法定登记程序的前置程序;三是将认定程序作为注销登记程序的前提条件之一。这些因政策程序评价而干扰注册登记的规定不符合依法行政的理念, 也不符合商事登记法律规定, 更不符合家庭农场经营者对注册登记结果确定性、法定性和持久性的追求。
三、家庭农场注册登记中问题的治理
家庭农场作为一种新型经营主体, 经济政策在其发展之初可以对其进行规范引导, 但这并不意味着经济政策可以置入家庭农场登记注册制度, 并堂而皇之地成为家庭农场注册的“法定条件”, 更不能改变登记注册制度的制度功效, 造成家庭农场登记程序逻辑的悖论。立法明确家庭农场的内涵, 重新厘清家庭农场主体资格取得的登记条件, 并为其经营资格取得设置许可程序, 不仅符合家庭农场简便快捷的登记需求, 而且有利于相关部门将经营许可与家庭农场实施动态监管有效结合, 促使家庭农场在法律框架下规范运营与发展。基于此, 笔者提出国家在修订《农村土地承包法》或《土地管理法》时引入家庭农场的概念, 明确家庭农场应该注册登记, 细化注册登记相关法律制度, 厘清登记与认证之间法律关系, 使家庭农场注册登记法律制度设计符合家庭农场运营需求。
1. 界定家庭农场的内涵
已有的对“家庭农场”的内涵界定更多的是从政策的视角出发, 而法律层面的“家庭农场”既要反映其商事主体的共性特征, 又要体现其有别于一般商事主体的个性特点, 同时还要考量某些政策改革对这一概念的影响。为突出家庭利益共同体所具有的生产经营内生动力和监督、激励优势[8], 避免因户籍改革而引发身份界定的尴尬, 强调家庭农场具有不同于农村承包经营户的规模经营, 有别于其他商事主体的“农业经济范围”, 笔者认为家庭农场应界定为“在家庭经营的基础上, 采取规模化经营的农业生产经济组织”。国家立法层面对家庭农场内涵的界定, 可有效避免同一经济主体在我国不同地区出现不同的表达。
2. 列明家庭农场的主体组织模式
市场主体多样性发展是推动我国社会主义市场经济发展的动力, 也是保持其蓬勃发展的活力。家庭农场的经营不仅具有家庭成员特有的人合性及生产积极性, 而且还兼具企业的市场经营性, 是一种融家庭与企业经营双重优势的新型生产经营形态[9]。其与合伙企业、个人独资企业、有限责任公司、农村合作社等其他市场主体具有兼容性, 都强调人合性的组织基础, 组织成员具有利他性动机, 是一种相对紧密的利益共同体。法律对家庭农场主体组织形式的供给, 既要满足家庭农场对多样性市场主体模式的需求, 还要契合家庭农场生产经营的需要。结合前述地方政府的实践以及商事登记法律制度改革发展方向, 笔者认为国家在修订《土地承包经营法》时, 以负面清单形式将家庭农场不可以选择的主体组织形式罗列出来, 使家庭农场经营者对其可选择的主体组织形式有清楚的认知。凡是清单没有列明的主体组织形式, 家庭农场经营者均可选择, 赋予家庭农场经营者更充分的行为自由, 体现“法无禁止即自由”的私法自治理念, 对家庭农场经营者私权予以充分的保障与尊重, 从而激活家庭农场的经营活力, 促进农村经济发展。《农村土地承包法》修订时对于家庭农场可以采取的经营模式, 可以规定“除了募集设立的股份有限责任公司之外, 其他主体组织形式均可”的表达。
3. 明确家庭农场登记注册的实质要件
从家庭农场的内涵界定可以看出家庭农场登记必须具备三个实质要件, 即家庭经营、农业经营范围和经济组织因素。家庭经营和农业经营范围是其内涵应有之义, 也是其经营主体和经营范围有别于其他市场主体的主要特征。经济组织因素完全可以从现行法律中找到制度依据, 例如家庭农场经营者选择以有限责任公司的形式进行注册经营, 其必然要按照有限责任公司注册条件准备相应材料, 经济组织因素则内含有限责任公司注册登记之中。基于此, 在修订《农村土地承包法》过程中, 只需要规定家庭农场注册登记时具备家庭经营和农业经营范围两方面条件即可。如此规定符合商法的外观主义原则, 即条件与名称的表达具有一致性, 有利于其他市场主体对家庭农场的识别[10]。多数地方政府在工商登记中都有类似要求。例如, 2016年山东省的《山东省家庭农场登记管理办法》明确规定, 家庭农场名称中应包含“家庭农场”, 也可以登记为“家庭养殖场”“家庭牧场”等。家庭经营中的“家庭”的界定可以参照2014年修订的《个体工商户登记管理办法》第8条, 家庭经营的, 以参加经营的家庭成员姓名进行备案。
4. 构建家庭农场注册登记的程序要件
家庭农场注册登记的主要程序要件是主体资格和经营资格。主体资格的法定证明文件是营业执照, 一旦商事主体申请人到工商管理部门注册登记取得营业执照, 就表明商事主体资格已经为现行法律所认可。经营资格要根据商事主体所经营的范围来决定, 经营非特殊范围的家庭农场, 其营业执照具有赋权于商事主体经营资格的第二性制度功能, 经营特殊范围的家庭农场则需要到相关部门取得特殊经营资格许可。家庭农场既是农民自发组织与政府引导的耦合体, 又是私益追求与公益目标杂糅的结合体。为了实现家庭农场所承载的公共制度目标, 家庭农场注册登记法定程序的设计, 既要保障家庭农场对效率和营利的追求, 又要兼顾农业公共产品与弱质性这一属性。
在家庭农场登记制度设计上, 需要将工商登记功能进行归位, 家庭农场经营者可以直接到工商行政管理部门进行登记注册, 取得家庭农场的主体资格, 无需经过不必要的前置审批程序。同时立法应增设家庭农场经营许可制度, 将家庭农场许可的立法权赋于地方立法机关, 既体现法律地方性知识[11], 又兼顾地区农业经济发展不平衡, 同时也有利于家庭农场认证。例如, 地方立法参照家庭农场的认证条件制定家庭农场经营许可条件并赋权相关农业部门, 农业部门在颁发经营许可证的同时, 可以根据申请人提交的经营许可材料对其进行认证考察, 符合认证条件的家庭农场直接给予相应的农业补贴政策, 并进行动态考察。这种制度设计既可以使经营资格取得与认证程序有效对接, 避免家庭农场经营者重复准备申请材料, 又可以厘清登记与认证的关系, 有利于认证工作的规范展开, 避免家庭农场经营者对登记制度产生不当的误读, 有助于家庭农场投资及融资经营活动的开展, 从而提高交易相对人的合理预期。
作者：荣振华
来源：湖南农业大学学报(社会科学版)2018年01期
上海川沙新镇六灶连民村内，父母辈的传承、家庭化经营
