以下文章来源于天衡联合律师事务所，作者朱启明、陈文霖；本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除
自首是我国刑法中一项重要刑罚制度。自首制度在司法实践中有很强的可执行性：一方面，从犯罪分子主观认罪态度而言，自首制度能最大程度引导、鼓励犯罪分子主动自愿归案、争取从宽处理，对促使犯罪分子的悔过自新、预防发生新的犯罪意义重大；另一方面，从司法资源角度考虑，自首制度能够鼓励犯罪嫌疑人在实施犯罪行为后主动投案并如实供述，最大程度地减少了侦查机关侦办刑事案件的难度，节约大量的司法资源，使得侦查机关能够将精力投入到其他需要侦查的疑难复杂的案件中，以较少的司法成本最大程度地打击犯罪。
近年来，犯罪分子投案、供述自己的罪行的形式呈现多样化、复杂化趋势，新类型“自首”不断出现，在理论界与司法实务界对自首的成立条件都存在一定的争议。为了消除“经传唤到案后如实供述的，是否构成自首”的疑惑，笔者将自身在实务中所遇到的类似案例的一些要点进行提炼，具体如下：
一、实务案例申引（一）实务案例简述
XXXX年1月1日20时许，公安人员在日常的“扫楼行动”中发现A犯罪集团的窝点，并在当场搜查、扣押了数台电脑、手机。A犯罪集团的首要分子林某及其他成员均在公安机关的口头传唤下，当场与公安人员一并到该XX办案中心配合调查。23时许，林某在第一次询问过程中，如实供述了上述犯罪事实。次日，侦查机关决定立案侦查。XXXX年1月3日才对搜查到的电脑、手机进行提取电子数据并制作提取笔录。后来，通过犯罪集团成员的笔录，陆续与受害人取得联系。
（二）司法观点
第一种意见：警方口头传唤时，犯罪嫌疑人对是否投案，心里一般都会产生一场思想斗争。若最终投案，也只是“勉为其难”或“迫于无奈”投案自首，并不是实质意义上的主动投案，因其投案缺乏主动性，不宜认定为自首。
第二种意见：为了能更好地实现自首的立法目的，无须辨别犯罪嫌疑人的主观目的，仅需其在收到司法机关的口头传唤后，能够自行到案并如实供述罪行，便能认定其构成自首。
（三）笔者观点
笔者认为，上述两种意见都有失偏颇，过于片面。第一种意见直接将所有“经传唤到案后如实供述”的情形列入不能构成自首的的情形，这将严重打击了犯罪嫌疑人在犯罪后自首的积极性，造成司法成本增加，导致自首制度的立法目的落空。第二种意见会使犯罪嫌疑人有钻法律漏洞的可乘之机，即使出于非法的目的，也能达到自首的合法效果，这将对自首制度产生不利的影响。笔者认为，本案的林某可以构成自首。理由如下：
1、林某系受公安机关口头传唤，到案时公安机关尚未对其采取强制措施也尚未掌握林某的犯罪事实。在尚未被采取强制措施的情况下，自动到案，将自身的活动自由置于司法机关的控制之下，属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）款中的“自动投案”；
2、在公安机关立案前，尚无被害人报案，也无任何实质性证据（虽然有现场搜查电脑、手机，但该证据属于电子数据，无法立即从中提取到相关犯罪证据）指证林某的犯罪事实。即在公安机关掌握林某犯罪事实前，林某便主动向公安机关如实供述其犯罪事实，属于《解释》第一条第（二）款中的“如何供述自己的罪行”。因此，笔者认为本案林某符合《解释》第一条第（二）款规定的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应当视为自动投案”的情形，同时也满足《刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”，应当认定其行为构成自首。
笔者就本案辩护过程中对“该行为人的行为是否构成自首”的问题进行思考的同时，发现司法实务中存在着纷繁复杂、难以认定是否构成自首的类似情况。秉着提升理论知识水平与丰富实务经验的态度，笔者检索现有的类似司法判例并结合自身实务经验、参考《刑事审判参考案例》第80集与其自首立功认定专刊的姊妹书《最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用》以及《解释》，对于“经传唤到案后如实供述的，是否构成自首”的问题，简单梳理归纳出以下几个因素作为参考。
案例一
陈某某交通肇事一案【（2014）泉刑再终字第3号】再审刑事判决书
案情简介：XXXX年XX月XX日XX时XX分左右，被告人陈某某驾驶中型自卸货车，行至省道XX线XXXX处时，因货厢后栏板左上方固定链接杆臂断裂，致后货厢栏板一侧脱落，碰撞到行人曾某某，造成曾某某当场死亡的交通事故。但被告人陈某某事后对发生交通事故并不知情，经某县交警大队口头传唤后，办案民警在讯问时才告知其所驾驶的闽XXXXX中型自卸货车在省道XXX线XXXkm＋XXXm处碰撞到一个行人，并造成该行人曾某某当场死亡。
某区人民法院（原审、适用一审程序再审）认为：原审被告陈某某案发后对其造成的交通事故并不知情，是被公安机关口头传唤后到案的，不具备投案的自动性，其行为不构成自首。
某市人民检察院、某市中级人民法院经再审（适用二审程序）认为：上诉人陈某某虽然不知道其所驾驶的货车碰撞行人致人死亡，但其在被公安机关口头传唤后，在并无外力强制且人身处于自由状态的情况下，自行到案，应视为具有自动投案的主动性和自愿性。到案后，其如实供述了其最后一趟的行驶路线以及在土坂卸瓷土造成货车车厢后栏板未关好，在土坂路段中途停车固定车门的经过，而不是采取回避的态度。认定陈某某的行为具有自首情节，依法可以从轻处罚。
案例二
白某甲、白某乙、孙某某聚众斗殴一案【（2019）云2503刑初209号】一审刑事判决书
案情简介：XXXX年XX月XX日04时许，公安民警接蒙自市公安局指挥中心指令到州医院处理XX月XX日凌晨在02时许在蒙自市农校旁边打架的人。民警到州医院手术室外了解情况时口头询问白某甲，该男子自称是其叫伤者去XX村打架的，随后电话通知该人来到手术室外，随后民警将其带到派出所调查。同日4时30分许，特警大队民警在医院附近进行搜索，在搜捕至医院住院部右侧停车区域时，发现了8名可疑人员，这8人见到民警便迅速逃跑，民警随后将该8人控制住，并移交西城派出所处置。经查，该8人分别为：董某某、马某某、杨某、罗某、白某乙、钱某某、李某某、何某。其中，白某甲、白某乙、钱某某、何某、马某某、董某某、李某某到案后，如实供述自己的犯罪事实。
一审法院认为：白某甲在公安机关进行一般性排查询问时，主动交代自己的犯罪事实，应当认定具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人白某乙、钱某某、何某、马某某、董某某、李某某在公安机关进行一般性排查时被抓获，到案后均能如实供述自己的犯罪事实，因公安机关在一般性排查时仍未锁定犯罪嫌疑人，应当认定被告人因形迹可疑被抓获后如实供述自己的犯罪事实，应认定具有自首情节，依法可从轻处罚
案例三
虞某、谢某走私、贩毒、运输、制造毒品一案【（2018）闽刑终38号】二审刑事裁定书
案情简介：XXXX年XX月XX日，虞某接取毒品后返回途中被抓获，当场查获海洛因若干。之后公安在谢某的房间内查获毒品若干、电子秤一台、现金若干。同日，谢某明知公安机关正在谢某、虞某的租房进行调查取证的情况下，回到该租房，接受口头传唤调查。
一审法院认为：谢某在被口头传唤协助调查谢某犯罪事实的过程中，在公安机关尚未掌握其参与犯罪的情况下，主动如实供述，系自首。
二审法院认为：谢某被口头传唤协助调查的过程中，在公安机关尚未掌握其实施毒品犯罪的情况下主动如实交代，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。
案例四
李某某、刘某走私国家禁止进出口的货物、物品一案【（2017）云刑终295号】二审刑事裁定书
案情简介：李某某组织人从越南走私入境。李某某于XX月XX日到XX海关投案。李某某到案后，对其行为性质有一定的辩解。
一审法院认为：被告人李某某虽能主动投案，但在侦查阶段和庭审中不能如实供述其犯罪事实，且避重就轻，本院依法不予认定其有自首情节。
二审法院认为：李某某案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，对部分犯罪情节的辩解不影响对其定罪量刑，故应认定其为自首，原判不予认定其具有自首情节不当。
（一）犯罪以后“自动投案”的认定因素
1.行为人自动投案，需满足主观要件中的“主动性”与“自愿性”。
即行为人收到传唤通知后，自行到案并非受外界强制。在行为人的人身尚未被采取强制措施，其仍属于可选择拒绝前往或逃匿的自由状态下，可其仍愿意将自身置于司法机关控制之下，足以证实其具有自动投案的主动性和自愿性。
2.除此之外，行为人自动投案还需满足客观要件中的“时间”要素。
《解释》第一条第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院或者人民法院投案。”通过该《解释》，不难发现“自动投案”除了主观因素以外，行为人投案的时间还需要满足以下客观要素之一。
（1）在司法机关尚未发觉犯罪事实；或者虽然发觉犯罪事实，但司法机关仍未察觉到该行为人就是实施该犯罪事实的犯罪嫌疑人。
若司法机关尚未掌握犯罪证据，仅仅因形迹可疑等因素对行为人产生怀疑，为了对其实施一般性排查询问而实施传唤（口头或书面）的，行为人此时在收到传唤通知后自动前往司法机关配合调查的，属于《解释》第一条第（一）款规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”的情形，符合投案的客观要素。
（2）司法机关虽已发觉犯罪事实或已锁定犯罪嫌疑人，但其尚未被采取强制措施或者讯问。
例如，司法机关已掌握行为人的犯罪线索或犯罪证据不够充分导致无法对行为人采取强制措施或者讯问，仅能以“传唤”的方式通知行为人，从而采取更具有针对性的调查方式侦破案件。而在这种情形下，必须要判断以“传唤”的方式通知犯罪嫌疑人，是否符合“犯罪嫌疑人尚未被采取强制措施或者讯问”的客观要素。
①从法律性质上看，传唤与强制措施或讯问有明显区分。
《刑事诉讼法》中规定的“传唤”是指：人民法院、人民检察院和公安机关使用传票的形式通知犯罪嫌疑人、被告人等当事人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问、询问，是一种法律措施，其性质等同于通知，不具有强制性。需要强调的是，这里的“传唤”要区别于《治安管理处罚法》中规定的“强制传唤”，《刑事诉讼法》并未规定“强制传唤”的传唤方式。
《刑事诉讼法》中规定的“讯问”是指：侦查人员向犯罪嫌疑人查问犯罪事实和其他与案件有关情况的一种侦查措施。
《刑事诉讼法》中规定的“强制措施”是指：人民法院和侦查机关为保障诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或剥夺其人身自由的强制性方法和手段。
因此，仅从法律性质而言，侦查机关对犯罪嫌疑人的传唤与讯问或者强制措施并不相同。
②传唤犯罪嫌疑人并不意味着已对犯罪嫌疑人进行讯问。
根据《刑事诉讼法》第一百一十九条第（一）款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”不难发现，传唤也分为口头传唤和书面传唤，除非在现场发现犯罪嫌疑人的特殊情况，否则传唤应当以书面方式（出示证明文件）进行。无论行为人是通过口头传唤或是书面传唤的方式收到传唤通知，讯问程序均未启动，因此以“传唤”的方式通知犯罪嫌疑人符合“犯罪嫌疑人尚未被讯问”的客观要素。
③《刑事诉讼法》规定的五种强制措施虽不包含传唤，但若司法机关已实际控制行为人的人身自由，也不能认定为《刑事诉讼法》第一条第（一）款中的“自动投案”。
值得一提的是，虽然立法者并未将“传唤”列入《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之中，但并不意味着只要经过“传唤”方式到案的，均可认定为《刑事诉讼法》第一条第（一）款中的“自动投案”。
因为在《刑事审判参考》第80期的“周元军故意*人案”的案例中，已经明确《解释》第一条第（一）项中的“强制措施”是指“司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制”。有鉴于此，行为人在投案时，则需要以“其人身活动是否属于其自由支配”作为“是否已被采取强制措施”的界定标准。若司法机关因事前为办理拘传、拘留等强制措施的法律手续，而以“协助调查”或“口头传唤”等当面传达的方式变相采取“强制措施”将行为人实际控制，直至司法机关后再办理手续变更强制措施，从而达到及时抓捕归案的目的。在此情形下，即使其尚未被采取《刑事诉讼法》规定的五种强制措施，由于行为人在投案过程中，其人身自由已受到司法机关实际控制，投案时已缺少“自愿性”，因此对此情形不应当认定为《刑事诉讼法》第一条第（一）款中的“自动投案”。
综上所述，行为人经传唤（无论口头或书面），只要行为人能够在司法机关实际控制其人身自由之前，自动到案，均应认定为《刑事诉讼法》第一条第（一）款中的“自动投案”。
（二）自动投案后“如实供述自己的罪行”的认定因素
1.行为人在自动投案后，如实供述的内容必须是“主要”的犯罪事实。
根据《解释》第一条第(二)项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。通常而言，主要犯罪事实指的是对认定犯罪嫌疑人的行为的性质具有决定性作用的事实或情节以及对犯罪嫌疑人量刑上有重大影响的事实或情节。即犯罪嫌疑人不得隐瞒定罪事实和重大量刑事实。
值得一提的是，只要犯罪嫌疑人对行为性质的辩解并不影响犯罪事实的成立，可以认定为“如实交代主要犯罪事实”。而犯罪嫌疑人对犯罪事实的虚假供述，便会出现不同的法律后果，例如：若虚假供述是为掩盖他人犯罪事实的，可能会承担“帮助伪造证据罪”的刑事责任；若虚假供述是为了逃避自身被追究相应的法律责任的，则可能因为不具有期待可能性，而不受其他刑事责任的追究，但仍需承担“未如实供交代主要犯罪事实”而不能成立自首的不利法律后果。
2.行为人在自动投案后，如实供述主要犯罪事实的时间需要满足《解释》中对“时间”规定的客观要素。
立法者之所以设立自首可以从轻、减轻的量刑情节，根据《解释》第一条第（二）项的规定，我们可以从中发现其根本目的是在于通过指引犯罪嫌疑人积极配合，节约司法资源，提高司法资源的利用率。而关于何时如实供述才能达到节约司法资源的立法目的，笔者认为只有在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述才能达到节约司法资源的效果。如何准确把握成立自首的“如实供述”时间节点，《最高人民法院关于自首、立功司法解释相关案例指导与理解适用》中明确指出主要有以下几个方面的参考：
（1）行为人经过传唤自动投案后，无论司法机关此时是否已经掌握其主要或者全部犯罪事实，只要其在司法机关采取任何强制措施前且出示犯罪证据前，如实供述了主要或者全部犯罪事实的，均应当认定为自首。
（2）行为人经传唤自动投案后，尚未来得及向司法机关作供述，即被采取强制措施的，只要其在初期（一般指第一次）的讯问中即如实供述了主要或全部犯罪事实的，即使司法机关已经掌握一定犯罪证据也应当视为自首。实践中，可以从行为人到案时间、首次供述时间以及强制措施文书上行为人的签字时间是否相近来判断是否系初期供述。
（3）行为人经传唤自动投案后，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，也应当认定为自首。实践中，由于这类情形主要由侦查机关出具证明材料来证实，而辩护人则可以从报案记录、被害人陈述、证人证言等证据是否与侦查机关出具的破案经过等材料相印证来认真审查和严格把握。
综上所述，无论行为人在经过司法机关的口头传唤或是书面传唤后，理论上行为人只要在司法机关尚未取得其人身自由的实际控制（包括通过合法途径羁押或是变相羁押的措施）的前提下到案，并且在司法机关将其犯罪的相关证据出示之前有如实供述其主要的犯罪事实的行为，便可以认定为自首。以上内容，仅是笔者结合实践经验进行学术理论的探讨，并不必然成为实务中的裁判要点。关于笔者援引的实务案例的法院认定结果，由于本案仍在审理阶段，在本案裁判文书生效后，笔者将把法院认定是否构成自首的裁判结果公布在下方留言中。敬请期待！
四、相关法律、法规条文（节录）《中华人民共和国刑法》
第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过，同日公布，自1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
最高人民法院于2010年12月22日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）
(一) 关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：
1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
(二) 关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
(三) 关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
