作者：邓世运律师团队
邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。
为卖淫活动提供场所，但未对他人卖淫形成管理或者控制的，应以容留卖淫罪定罪处罚。
02 基本案情与裁判观点1.基本案情[1]
南某以容留的方式将自愿上门从事卖淫活动的卖淫女纠集至其经营的某发廊进行卖淫嫖娼活动，并在某发廊设定固定电话，为卖淫女提供食宿等便利，安排卖淫女供嫖客挑选，规定性交易价格，从中抽取台费。
2.裁判观点
一审法院认为，被告人南某无视国家法律，明知从事他人卖淫活动，仍进行管理，且卖淫人员在三人以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，构成组织卖淫罪。
二审法院认为，原判认定南某犯组织卖淫罪的定性有误。南某并未主动、公开招募失足妇女，在卖淫活动中，卖淫人员为自愿上门从事卖淫活动，卖淫对象及次数、时间均由卖淫人员自主决定，其人身自由、卖淫时间并没有受到南某的控制及限制，不具有强迫性。虽然南某有规定性交易价格及分成比例，但嫖资在嫖客交给卖淫人员后由卖淫人员自己掌握，再由卖淫人员直接向南某交纳台费，并无相关管账人。且为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所、与卖淫人员规定分成比例并非是构成组织卖淫罪的必要条件。南某在容留他人卖淫中虽然有一定的组织管理行为，但管理或者控制他人卖淫的行为不明显，更符合容留卖淫罪的构成要件，宜以容留卖淫罪定罪处罚。
1. 组织卖淫罪中“组织”的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。
有学者认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为。[2]组织卖淫罪的行为人，通常对卖淫活动直接进行安排、调度，具体表现为两个方面，即对卖淫者人身自由的控制与对卖淫活动的控制。在判定行为人是否具有组织行为和居于组织地位时，应把握以下几个方面，即是否建立了卖淫组织、是否对卖淫者进行管理（如支配、监督）、是否组织安排了卖淫活动。[3]
在广东省高级人民法院（2014）粤高法刑一终字第339号刑事裁定书中，唐某租房并吸收卖淫女从事卖淫活动，后聘请人员负责接收介绍卖淫人员发来的电话、短信后安排卖淫女卖淫，并制作考勤表、计账单等用于对账。法院在阐述裁判理由时指出，唐某为牟取非法利益，建立相对稳定的卖淫管理机构，招募多名卖淫女，建立了管理制度，对卖淫女进行管理，组织安排卖淫女从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。
2. 容留卖淫罪中“容留”的认定。
容留卖淫罪中的“容留”，是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为，[4]行为人并没有对卖淫人员进行控制和管理。容留卖淫罪中的“容留”不同于作为组织卖淫罪五种手段之一的“容留”，该种“容留”更多体现了一种便利性。[5]
在广州市中级人民法院（2020）粤01刑终215号刑事判决书中，黄某在经营理发店的同时，容留他人在新都理发店内卖淫，每次从卖淫活动中抽取提成40元。法院在阐述裁判理由时指出，黄某未对他人的卖淫活动加以控制、组织，卖淫对象、价格、时间都由卖淫女自己决定，嫖资也是卖淫女自行收取，之后支付给黄某一定的好处费，其行为应当认定为容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。且根据类案检索的结果，原判法院对同类案件绝大多数以容留卖淫罪而非组织卖淫罪处理，故相关上诉意见本院予以采纳。
3.组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别。
组织卖淫罪与容留卖淫罪的根本区别，在于行为人与卖淫者之间是否具有组织性，而组织性的核心在于“管理”与“控制”，也即组织卖淫罪的实行犯与卖淫人员之间存在着管理与被管理或控制与被控制的关系，这也是本罪与其他卖淫类犯罪的核心和本质区别所在。[6]
本案中，南某只是提供了卖淫活动的场所，虽有规定分成，但并未直接获取嫖资，无管账行为；另南某在容留他人卖淫中虽然有一定的管理行为，但卖淫者的人身自由、时间并没有受到南某的控制及限制，且南某并未主动、公开招募卖淫者，也未对卖淫人员、活动进行安排，故不属于组织卖淫罪中的“管理或者控制他人卖淫”，宜以容留卖淫罪定罪处罚。
注释：
[1] 韶关市中级人民法院（2018）粤02刑终330号刑事判决书。
[2] 张明楷：《刑法学》第六版（下），法律出版社，1527页。
[3] 参见喻海松：《实务刑法评注》，北京大学出版社2022年版，第1773页。
[4] 张明楷：《刑法学》第六版（下），法律出版社，1535页。
[5] 季光：《容留卖淫罪相关实务问题探讨》，载于中国法院网，法学刑事研究专栏，2014年6月17日。
[6] 远桂宝：《以实行行为界定卖淫犯罪“组织行为”》，载于检察日报2021年09月03日03版：“这种控制或管理关系，具体表现为两个方面：一是对卖淫者人身自由的控制，通过制定上下班制度、请假旷工制度，或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等，以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。二是对卖淫活动的控制，即决定卖淫地点、卖淫时间、卖淫对象、卖淫项目、卖淫价格、卖淫所得分成方式等，以保障卖淫活动得以实现。”
