一、知识产权是市场经济的核心竞争力
（一）知识产权与其制度
知识产权制度并不是伴随着人类，以及人类的法律制度、私权的诞生而诞生的，而是诞生于市场经济之后。在早期资本主义萌发时期，商人或技术工匠的独占技艺需要保护时，国家就通过一些法令或特许授权，给予这些主体一个专有权利，这就是知识产权的雏形。
知识产权是一个什么样的权利？很多人可能都认为知识产权是一种私权，就像私人财产一样神圣不可侵犯。知识产权虽然确实有一定的私权性质或内涵，但更主要的是一种独占权，即当获得知识产权，无论是专利权、商标权还是著作权，我们都在市场当中享有独占的优势地位，进而获得市场竞争的优势，同时获得最大的利益。也就是说，知识产权诞生初期的本质属性之一就是垄断权利。这一垄断权利，就是从上述授予商人或技术工匠的特许权发展而来的，进而成为商品交换过程中的权利人所独占的权利。其中，著作权和专利、商标权不同，其出发点是为了保护作者的权利，而在不同国家又有著作权与版权的差异。著作权偏重对作者人身权、人格权的保护，版权偏重对复制、发行方面的出版者、传播者权利的保护。当然，如果没有作者的创作，出版者、传播者也是无源之水、无本之末。
在我国就著作权立法时，关于用版权法还是著作权法的名称也有过很长时间的学术争论。由于我国属于大陆法系，我们最后采用了著作权法的名称，但同时也明确了版权与著作权系同义语。所以，所谓著作权许可协议与版权许可协议的内涵是一致的，但学术上仍以著作权法为标准。
知识产权中的商标、专利、著作权三个部分权利都是法定授权，比如著作权就是自动产生的。现在，越来越多人开始关注并主动进行著作权或版权登记，这一登记并不影响权利的产生，但在获得证据方面具有明显优势，即为指证在登记过后出现的任何雷同作品提供了证据。与商标、专利不同的是，著作权所涉及的作品类型如今已越来越广泛，包括文字、音乐、图形、影视、体育赛事、游戏等，且没有什么作者条件限制，无论是幼儿园涂鸦还是名宿大作都是受到保护的。这就导致人人都可能是作者、著作权人，但是如果人人都去登记，其成本还是很高的，所以现在登记的主要是大型作品、大型机构，或者出于日后市场竞争考虑等情况。
除商标、专利、著作权外，知识产权还包括商业秘密。一般来说，没有纰漏、不为公众所知晓的，采取保密措施、具有实用价值的技术信息和经营信息都属于商业秘密，在我国主要受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护。与商标、专利、著作权不同的是，商业秘密是秘密而非公开的，即不是在获得法律保护时就一定要公开的，而前三者如果不公开是达不到保护目的的，比如专利不公开到一定程度是不能够得到审查通过的，著作权则以发表权的行使为前提。也正因不公开，商业秘密的内容也不以专利的创造性、著作权的独创性以及商标的显著性来要求，主要具有保密性和实用性的特点，更多的还是经营者之间所享有的权利。比如，如果我不想让别人知道我的技术诀窍、商业模式或客户名单，就需要通过保密手段与其他人签订保密协议，而他人也就有了相应的保密义务。
相应的，我们今天的社会上存在着一些值得我们思考的关于知识产权的现象。比如，抢注、囤积商标的现象仍然存在，拥有者并不一定会进行商品或服务的经营、去参与真正的市场竞争，而是日后通过卖掉获得一定利益，这一现象既没有使商标起到应有的作用，也并不符合商标制度的宗旨，未来也不会是主流；专利基本都与科技创新有关，但是像居里夫人这样的科学家本身不一定有申请专利的动力，反而是像爱迪生这样的专利运营者才更关注这些，可见专利制度的宗旨是鼓励市场主体为创新进行投入，而专利也只有在这一前提下才具有相应的价值；著作权本身是对作者创作过程与价值观的保护，体现的是基本的人权，但是一些文化产业则以著作权运营为核心，或者通过输出相关文化产品来攫取巨大利益，包括版权使用费，进而导致著作权制度不断催生以利益为目标的娱乐产品的现象。比如，刘慈欣《三体》的拍摄著作权就曾以不同价格在多家公司之间进行交易，直到现在才开始出现相关的影视剧、动漫、游戏等，且与原著相比也存在一定的差距。这也说明，以著作权制度为代表的知识产权制度之所以在美国取得成功，促使文化产业快速发展，就是因为这一制度本质上是为市场服务的，即有了知识产权就有了在法律保护期限内的市场竞争强势地位、法定独占权。当相关著作权超过法律保护期限，进入公有领域后，我们才可以随意使用，而只有署名权是永久的，如《红楼梦》没有著作权而只有署名权。
所以说，知识产权是市场经济的核心竞争力。无论是我国在改革开放之后遇到的一切所谓中美知识产权纠纷，还是我们的企业走出国门，在国际贸易中遇到的知识产权阻截，或是我们如今在前沿科技方面遇到的新一轮知识产权挑战，都和核心竞争力息息相关。关于知识产权的激励政策、机制，比如申请专利的相关补贴、税收优惠或奖励，以及各种各样的证书、牌照等，并不是知识产权制度的核心本质与追求目标，而知识产权制度下的企业或个体权利人最终要体现的仍是市场价值。
（二）以案说法：知识产权的价值是怎样体现和应用的
1.商标
商标是区别商品来源的标志。我们一看商标，就知道这个商品来源，同时也代表着我们对企业的印象或信赖程度，也就是所谓的认牌购货。也就是说，商标在原有功能外还承担体现企业形象的功能，而如果一个国家也是由诸多企业形成的，那么可以说这个国家的形象也可以由诸多商标来体现。比如，日本前首相中曾根康弘到美国大学演讲时就用索尼与松下两个商标来介绍日本，因为当年美国几乎每一个家庭都用过这两个公司的产品，这就体现了驰名商标的作用。我国曾经一代年轻人的成长，包括衣食住行就都伴随着美国的名牌，比如吃的麦当劳、肯德基，喝的可口可乐，穿的阿迪、耐克，乃至马路上跑的车、日用的化妆品等。可以说，美国就是把知识产权做到了极致，而我们现在要建设强国，也不能满足于“Made in China”，而是要打造我们自己的品牌商标。
曾几何时，我们也有自己的驰名品牌商标，但如今大都已不复当年甚至消失，比如熊猫洗衣粉、活力28、天府可乐，实际上还是由于企业在商标保护领域的意识和能力不强导致的。从一些商标保护案例可知，市场主体必须要知道商标的价值在于使用，而不是注册了就有价值了，市场主体当然可以把商标卖掉，比如美加净的合资，但其商标却因此被雪藏，当再想要用时就会发现消费者已经没有依赖性了，新一代消费者已经不知道美加净是什么了。此外，市场主体还要注重商标的美誉度，与企业的信誉度、管理情况以及企业文化息息相关，否则就会像三鹿奶粉一样，从驰名商标一夜之间变成负值。
此外，商标相似也是一个值得关注的问题，导致消费者很容易记混淆，也带来了不少关于商标的争议与案件。比如，加多宝和王老吉之间就发生过一个商标案件。以前，大家看到的主要都是王老吉铺天盖地的广告，“要喝就喝王老吉”“怕上火就喝王老吉”堪称家喻户晓，突然有一天就有了“昨日的王老吉就是今天的加多宝”“一样的配方、一样的口味”的广告，然后两家就开始打官司。实际上，大陆地区的王老吉商标许可是广药集团授权给加多宝公司使用的，是有期限的。期间，加多宝使劲投资、宣传，做得风声水起，但没有成功续展商标的使用期限。所以，加多宝就在一夜之间改换瓶贴，变成了红罐加多宝。也是在这一背景下，两家开始在全国各地打商标侵权、不正当竞争等方面的官司。最终，由于在王老吉商标使用期间创设红罐包装的贡献，加多宝得以继续使用红罐，所以我们今天在市场上能看到加多宝和王老吉两种红罐。
综上所述，商标最终还是要落实到使用上，而商标制度最终追寻的也是国家要诞生一批驰名商标。
2.专利
专利实质上是一种垄断权、专用权，遵循先申请原则，即相关权利一般都只被授予先完成该发明创造的人，而不去申请也就享受不到相应的权利。同时，这也导致了“圈地”效应，也就是在技术领域圈出一个独占领域。
我国在改革开放后制订了相关法律，但在实施后的很长一段时间里，我国的企业、单位往往都忽视了，几乎很少申请，反而是跨国公司的申请最多。为什么跨国公司这么积极，市场和产品都没进到我国就先去申请这么多专利呢？实际上为的就是“圈地”，因为专利的保护期一般是二十年，等到我国企业想申请专利时发现怎么也离不开已有的申请，只能在更小的范围内获得权利，或者不断在别人的技术框架、体系内进行革新和创造。从学理的角度上讲，专利制度的最终体现就是市场竞争上的独占优势，包括阻止竞争对手进到该领域。此外，专利申请并不一定要求你有一个完成的科研成果以及制造出来的产品，只要你拿出一个技术方案，理论推论上是能够实现的，具备新颖性、创造性、实用性就可以。但是，你要不断进行更新，如果不去更新，别人可能在你的领域里完成一个更高效果的技术方案，也可能在你的领域里再圈一块小地，也就是选择发明或改革发明、革新发明，最后就变成交叉许可了。所以，我们今天可以看到，在通讯领域里没有一家企业能垄断全部技术，手机领域里有大量专利权人、专利技术。
专利这样一种法律制度其实是一柄“双刃剑”，既可能会鼓励竞争，鼓励占有市场优势地位，也可能阻止后续的创新，这也是为什么一些新技术明明有市场却不能推广使用的原因。也正因如此，相对具有垄断优势的企业而言，其他企业会为了生存不断进行挑战，也就在创新上表现得更加活跃。在此基础上，我们能够看到全球各种利用专利的诉讼，比如我国企业走出国门时遭遇的“337调查”、反倾销调查，本质上就是海外竞争对手为了阻止我国企业进入市场提起的所谓“维权”，也可以称为壁垒。早期，国与国之间的贸易壁垒主要是关税壁垒，在加入WTO后则开始寻求技术壁垒、知识产权壁垒。尽管我们称之为壁垒，但从法律角度上讲，捍卫知识产权、提起知识产权诉讼是天经地义的，所以我们才说专利制度是一柄“双刃剑”。
把专利制度运用到最高境界的就是标准必要专利。当我们获得一个专利之后，自己使用能够提高竞争力，许可别人使用则可以获得许可费用，如果我们大量地许可，也就会获得大量的许可费用，比如“one by one”式的许可。但是，标准必要专利不是这样一种许可，而是一种对世的公共许可，谁都可以用这个标准，并透过公共平台完成许可费用的收取。所以，标准必要专利是现在的专利权人获得利益最大化的最好手段，比如在通讯、新能源汽车等领域，很多企业的产品都涉及这种公共的标准、配件、服务，那么就必须为此支付许可费用。
3.著作权
著作权是一个集合式的权利，是基于作者完成创作的结果，形成的是一种作品，而这种作品享有一系列权利，包括署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权以及相关的演绎、改编、出租、新型网络传播、广播等权利，共计15项左右。
在我国的相关法律中，涉及著作权的内容还有相关权，包括出版者的权利、表演者的权利、录音录像制作者的权利、广播电台电视台的权利。所谓无传播则无权利体现，创作完成后的传播是要借助媒体的，所以相关权主要涉及最通用的四大传播平台。现在，不仅是这四大平台越来越网络化，我们凭借发达的网络自媒体还可以自我进行传播，由此也产生了一系列个人与平台之间的新问题。比如，我们做一个网络直播，如果内容都是自己原创的，那没有任何问题，但当我们在表演中唱了一首别人创作的歌曲，由于个人与平台的商业盈利，我们这一行为就变成了商业行为，伴随着很大的侵权风险。所以，今天的网络平台运营是比较严格的，类似的个人侵权可以先由平台承担责任。也是在这样的发展过程中，著作权变得越来越复杂，其中的每一个条款在各种实际案件中都可以有多样化的解释，比如不同合作作者之间由各种人际关系的复杂变化所引发的署名问题，其理由可能是离婚再婚导致关系复杂，或在学术上分道扬镳等等。
从文化产业的角度上讲，我们很多人之前一直都秉持着文化传播的理念，演出团体到国外表演、作品到国外参展，总是更在乎传播效果，反而很少会关注版权，也很少通过版权的手段获利，比如把版权收回，让别人在后续观看时再不断向我们付费。也就是说，在知识产权制度的基础上，我们进行文化传播的真谛应该是通过版权手段，既把文化传播出去，又把利益收回来。如果我们不在乎这些，那么我们只能是一个文化大国而非版权大国。同样的，今天很多传统民间文艺从业者也都希望通过版权来进行保护。但是传统文化大都重视传承而没有什么归属，希望受众越多越好，比如传统服饰、民歌、剪纸、刺绣、瓷器、书法等。要想通过知识产权制度保护传统文化，我们就必须得有创新，要通过创新把传统的东西变成拥有知识产权的作品，比如舞狮子的舞步、狮头的制作方法属于文化传承，难以通过知识产权制度进行保护，但如果我们可以通过加入新元素，把狮头设计成新的作品，那么这种既传统、又自我的作品就可以得到知识产权的保护了。所以，我们在如今的创作中也要更多地利用中华优秀传统文化资源，要赋予丰富的历史文化资源著作权，激发新的市场活力。
在互联网时代，著作权的利益冲突是突出的，涉及原创者、经营者、互联网平台等多个主体，并且他们所期望的利益也各不相同。比如，某一原创者还是“草根”时可能并没有太高的著作权诉求，其作品也可能是免费的，但这并不意味其放弃了此后的诉求，因为著作权完全是由原创者决定的私权。该原创者可能希望通过这样一个手段来进行作品宣传，提高其知名度，之后再去强调著作权诉求。同样的，我们也可能看到这样的现象：某个音乐人的作品被某个公司拿去经营或买断，但之后双方又就作品的推广经营发生分歧，音乐人希望拿回自己的作品自己经营。所以，现在很多个体也都成立了自己的文化公司，通过平台来行使自己的著作权。相应的，近年来在在线游戏、长短视频领域的相关纠纷就更多了，比如一些把长视频精简剪辑成短视频再进行解说的行为，对长视频的著作权人利益造成了侵害，但由于短视频始终是有市场的，不可能彻底封*，于是双方只能坐下来进行规则、利益谈判，其结果可能是长视频通过短视频得到合理的许可费用以及广告宣传。
4.商业秘密
商业秘密具有秘密性、保密性和商业价值，其中秘密性是指没有公开的，保密性是指采取保密措施，而商业价值则包含技术信息、经营信息等。现在，对于商业秘密的保护已经到了一个新的提升阶段，我国也出台并修订了相关的法律法规，提升保护力度。
在商业秘密方面，企业基本上都面临着很大的风险，比如在与员工签订劳动合同或与关键人员专门签订保密协议时，就要做好一定时期内对于商业秘密的保护约定，否则以现在的人才流动过程，会有大量的商业秘密被带走。比如，一个关键人员或一整个团队出走，成立新的公司来和原公司进行竞争，原公司就需要通过相关法律法规对未公开的商业秘密进行保护。在此基础上，我们还有一些问题需要解决，比如企业与员工签订了保密协议，其中还包括竞业禁止条款，比如离开公司后两年之内不得从事原来行业的工作，但仍然会有员工不遵守这样的约定，因为员工也有劳动权，他本来具备这样的技能，或难以从事其他的工作，所以企业在签订竞业禁止条款时必须给予一个对价的条款，如补贴员工不从事原来行业的相关损失，给予其年收入方面的基本保障。所以，我们既强调员工要秉持诚信，也强调企业要做好商业秘密的相关培训。
近年来，关于商业秘密的案件也呈现不断上升的趋势，特别是我国有大量从海外归来的人才，他们可能在国外的机构里签订过一份事无巨细的合同，比如在我单位雇佣期间所完成的一切发明创造都归我单位所有，在我单位接触到的一切技术信息和商业信息都属于商业秘密，以及竞业禁止条款等。这些海外归来人才回国后可能经常还会从事原来的工作，甚至是承担国家项目、填补国内空白，其风险是非常大的。由于我国知识产权制度日趋健全，一些海外企业会选择直接到中国提起诉讼，相关人才可能一出国就会面临扣押，以及刑事责任与处罚，国内的相关企业可能还会面临制裁。所以我们才说，对于商业秘密的保护已经到了一个新的提升阶段。
总而言之，知识产权既是一个企业的竞争力，也是一个国家的竞争力。关于知识产权强国战略，我们首先要做到的就是认清知识产权制度的本质，然后再利用这一制度让我们强大起来。
二、知识产权保护的背景
我国在知识产权方面提出强保护、大保护、严保护，是有其国内外背景的。其中，在国内方面，一是我国*的高度重视，**提出，“我们必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作”，以及“实现高水平科技自立自强”需要我们有效运用知识产权制度，使其真正为科技创新发挥作用；二是《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的发布；三是《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》的发布；四是2021年到2022年是中国知识产权保护升级之年，包括《中华人民共和国民法典》颁布实施，《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国科学技术进步法》的修订等，标志着我国知识产权保护进入了一个全面升级的阶段。在国际方面，2020年1月16日，中美双方在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》。
三、知识产权制度的基本问题
关于知识产权制度，我们目前对于一些基本问题的认识仍然不足，所以在媒体、学术方面还有很多问题需要讨论，特别是对于知识产权概念没有综述式的语言描述，相关法律或协定仍在用列举或分类的方式进行定义。知识产权最突出的法律特征，就是其垄断性，即最直接地给予合法的市场竞争的优势、垄断地位，当然这也是有限制的。知识产权的权利取得遵循先占原则，保护的是投资人的独占利益，其权利是有限的，除了时间、地域外，还有公共利益和竞争者利益等方面的限制。总之，知识产权所依据的理论包括：一是先占理论，即丛林规则、效率优先；二是排他理论，即合法的垄断；三是重商主义，即追求利益最大化。
总而言之，知识产权战略的应用必须是整体的、综合的，比如不能只关注专利、不考虑其他，不能没有商标与市场形象，不能没有“最后一公里”，即盈利空间。知识产权制度的宗旨是促进创新与保护竞争，二者是“一体两翼”的关系，同时这也仅表现为硬币的其中一个面，因为该制度也可能伤害创新、限制竞争。所以，我们一定要辩证地认识知识产权制度，充分运用市场规律用好它。
(根据宣讲家网报告整理编辑，
未经许可，不得印刷、出版，转载请注明出处，违者追究法律责任。)
作者：张平 北京大学法学院教授
