作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
回答这个问题之前，首先讨论另一个问题：
单位是否能成为组织、领导*活动罪的主体？
理论界和实务界对此存在争议。
否定的观点有三个理由：
（1）在刑法分则中，如果立法者认为某个罪名存在“单位犯罪”的情形，则会专门作出“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”的表述，而组织、领导*活动罪（《刑法》第224条之一）并没有作出这样的表述，显然是立法者不认为单位可以组织、领导*活动罪的主体。
（2）在现实中，很多*组织要么不设立任何形式的公司、企事业单位或团体，要么专门成立以实施*活动为主业的公司或企业；对于前者，确实不存在单位主体，对于后者，根据相关司法解释，不以单位论处。
*《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）
第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
（3）在单位犯罪中，对单位的处罚是判处罚金，而这一措施与行政处罚措施重合。在*行政违法案件中，市场监督管理部门对涉传企业可处以50万元至200万元的罚款。对于涉传单位而言，既然刑事处罚和行政处罚都是处以罚金，根据“一事不再罚”原则，对涉传企业不宜再以单位犯罪论处。
肯定的观点，也有三个理由：
（1）关于刑法规定，虽然其第224条之一没有作出“单位可以是组织、领导*活动罪的主体”的专门表述，但其第231条明确作了统领性规定，即“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。可见，组织、领导*活动罪的法条落在上述规定范围内，立法者认为有必要对该罪的“单位犯罪”情形予以规制。
（2）关于刑事处罚与行政处罚存在重合的问题，根据《禁止*条例》，市场监督管理部门对涉传单位的处罚措施不止是罚款，还有责令关停、现场检查、查扣冻等其他措施；“一事不再罚”原则系针对行政罚款措施的，限于行政处罚体系内部，《行政处罚法》第8条也强调，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。可见，刑事处罚与行政处罚二者之间并不冲突。
（3）在实践中，诸多判例已对涉传企业以组织、领导*活动罪的单位犯罪论处，其中最典型的就是权健公司涉*一案，天津市武清区法院认定被告单位权健公司构成组织、领导*活动罪，依法判处罚金1亿元。
无论争议几何，可以明确的一点是：*活动是以*组织的名义开展，组织、领导者及参与者均来自于*组织，办理*案件绕不开对*组织的定性。
02
如何认定*组织的性质，关键在于以下两点：
一是*组织开展的经营活动是否真实。
根据刑法的规定，组织、领导*活动罪的构成要件之一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。
也就是说，*活动提供的商品或服务是否真实，是否具有合理的市场价值。
结合《禁止*条例》的规定，对于具有实际商品或服务的真实经营活动，即使存在层级关系和团队计酬机制，但只要计酬依据来自于销售业绩和利润，一般仅认定为*行政违法。
反之，如果不存在真实的经营活动，商品或服务不具有实际价值，才可能认定为*犯罪。
二是*组织的层级结构是否符合追诉标准。
根据《*意见》第一条第一款规定“其组织内部参与*活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”，也就是说，如果一个*组织的层级结构符合“三级三十人”标准，则可能认定该*组织属于刑法意义上的*组织。
一个*组织的层级结构，只有达到“三级三十人”的规模，其开展*活动所造成的社会危害才可能达到追究刑事责任的程度，否则，一般不纳入刑事打击的范围。
因此，在办理*案件时，应首先判断*活动的真实性和*组织的层级结构。
前者决定了*案件属于行政违法还是刑事犯罪，后者决定了*组织是否符合入罪标准。
