转自:民事法律参考
作者：陈兴良，北京大学法学院教授。
来源：节选自作者论文《刑民交叉案件的刑法适用》第三部分（《法律科学》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。）
民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，当然，民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断。这里应当指出，当我们说刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上，基于罪刑法定原则，在构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断，而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是不同的，因而民法与刑法的思维方法也存在差别。
例如，A单位购买了一辆汽车，因为某种原因，汽车没有登记在A单位名下，而是登记在A单位司机B的名下。后来，因为司机B受到治安处罚，A单位将司机B开除。为此，司机B提起申诉。根据劳动协议，只有犯罪才能开除，而违反治安管理法的行为不是犯罪，司机B要求A单位根据劳动协议给予20万元的经济补偿。但A单位坚持不给，并停发司机B工资。司机B一气之下将汽车开走，扬言如果不给20万元补偿，汽车就不还给A单位。为此，A单位向法院提起民事诉讼，指称司机B将A单位的汽车私自开走，要求返还。这在民事诉讼中，是返还财物之诉。法院开庭查明，汽车登记在B司机名下，根据登记在谁的名下就归谁有的登记主义，法院驳回了A单位的起诉。根据民事诉讼原理，本案首先要提起确权之诉，先解决汽车的归属问题；然后再提起返还财物之诉。但A单位被法院驳回以后，十分生气，就向公安机关报案，说司机B把A单位的汽车侵占了，并且拿出了购买汽车时A单位购车款支出凭证。为此，公安机关就把司机B给抓了，指控司机B构成职务侵占罪。对于这一指控，辩护律师提出以下辩护意见：司机B将汽车开走的时候，A单位已经开除司机B，司机B已经不是A单位工作人员，不具备职务侵占罪的主体身份。这一辩护意见似乎有点道理，但实际上是不能成立的。因为虽然A单位做出了开除的决定，但该决定并没有实际执行，因为司机B没有进行交接，汽车还在司机B控制之下。因此，不能认定此时司机B不具备职务侵占罪的主体身份。实际上，此时辩护的切入点应该是司机B与A单位之间存在民事纠纷，即经济补偿款纠纷。如果存在纠纷，就不能构成犯罪。因此，这个案件起诉到法院以后，法院做出了无罪判决。不得已，A单位只能又向法院提起民事诉讼，先确权，然后要求返还汽车，司机B提起反诉，要求经济补偿，最终返还汽车和经济补偿这两项诉求在民事诉讼中得到一并解决。在这个案件中包含了民事法律关系和刑事法律关系。在这个案件中，存在以下三个值得讨论的问题：
（一）民法思维方法与刑法思维方法之间的差别
如前所述，民法是形式思维，强调法律关系。因此，在民法中注重法律关系的分析方法，在民事诉讼法中也是根据证据形式进行事实认定。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。立法者在立法的时候，将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件，因此在通常情况下，符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下，行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性。在这种情况下，就需要通过实质判断排除在犯罪之外。这就是犯罪论体系中形式判断与实质判断直接的位阶关系。我们说刑法更强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优先性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件，而不受民事法律关系的制约。例如，在以上这个案件中，如果司机B在没有民事纠纷的情况下将A单位汽车占为己有，司法机关不会像民法那样思维，即先解决汽车的确权问题，然后再解决汽车的归属问题。而是根据证据直接认定汽车虽然是登记在司机B个人名下但实际上属于A单位财物，然后认定司机构成职务侵占罪。在证据判断上也是如此。在民事诉讼中，类似套路贷的案件中，由于被害人不能有效举证，因此只要形式上具备民事借贷的证据，就判决借贷关系成立。但在刑事诉讼中，即使存在民事借贷的证据，也要进行实质审查。这里应当指出，在民法中也规定在欺诈或者胁迫下签订的合同无效，但当事人在一般情况下根本就没有能力证明对方欺诈或者胁迫。但刑事诉讼则不同，由于公权力的介入，具有对证据进行实质审查的能力。
（二）民事纠纷阻却犯罪成立的根据
只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。这已经成为我国刑法学界的共识。在司法实务中，对此虽然还存在争议，但法院一般都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的观点。例如张某盗窃案。一审判决认定，经被告人张某作为担保人，介绍被害人赵某向袁某和崔某借款人民币22万元。由于被害人赵某一直未还钱给袁某和崔某，被告人张某电话通知袁某来成都开走被害人赵某的汽车用作抵押。张某趁人不备将放在被害人赵某的汽车钥匙拿走，将赵某停放在此的一辆黑色奔驰越野车开走。被害人赵某发现车辆被开走后随即报警，并电话联系被告人张某，被告人张某认可将车辆开走，但拒绝退还车辆。经鉴定，该车价值人民币78万元。一审判决认为，被告人张某到酒店房间未经同意将涉案车辆钥匙拿走，能够认定张某秘密窃取了钥匙，其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走，其行为系秘密窃取。张某秘密窃取车辆虽是为了索取债务的合法目的，但是其手段具有非法性，主观上有以非法手段占有他人财物的故意，应视为具有非法占有目的。张某辩称与赵某之间有债权债务关系并无任何证据证实，赵某仅与袁某之间存在债权债务关系，但该债务完全可以通过合法途径实现其债权，且窃取的车辆价值明显高于债务数额，其在窃取车辆后也未及时实施实现债权的跟进行为，并明确表示拒绝退还，其占有涉案车辆的非法性明显。张某的行为已构成盗窃罪。张某盗窃被害人赵某车辆目的在于迫使其及时偿还债务，并且其在盗窃车辆之后将开走车辆的事实及时告知了赵某，并明确表示其清偿债务后即归还车辆，其实现债权目的的正当性及事后的告知行为对之前的不法手段具有补救功能，使其非法占有不同于一般盗窃，所反映的行为的社会危害性大大降低，且涉案车辆已被追回并发还赵某，赵某也书面表示对被告人张某的行为予以谅解。故张某的行为虽构成盗窃罪，但鉴于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，原判依照《刑法》264条、第37条之规定，认定：被告人张某犯盗窃罪，免予刑事处罚。一审判决宣判后，原公诉机关、原审被告人张某不服，分别提出抗诉、上诉。上诉人张某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：本案系经济纠纷，张某为实现自己和朋友的债权，利用与赵某的熟识关系获取了车辆的钥匙，张某自身没有盗窃及非法占有他人财产的故意，不构成盗窃罪。原审判决认定事实错误和法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人无罪。二审判决认为：在本案中，在案借条、证人证言等证据，能够证实袁某与赵某存在民间借贷关系，且当借款到期后，债权人袁某确有向债务人赵某催讨还款的情形，而上诉人张某身为担保人，为帮助袁某实现债权，利用与赵某的熟识之便，实施了帮助袁某获取赵某车辆钥匙并驶离车辆固定停放地点的行为，随后该车辆即交予袁某单独留置并使用，张某本人并未直接占有车辆，该车辆已在袁某移送民间借贷诉前财产保全后返还赵某。张某在协助袁某取得赵某的车辆后，并无逃匿、潜逃的表现，之后张某亦在与赵某的多次联系中，承认其帮助袁某实现债权的行为，其拒绝返还车辆仅证明其有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的。鉴于张某的行为依法应属于民事法律关系调整的范围，且本案尚缺乏其他证据证实张某主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了《刑法》264条规定的盗窃犯罪行为，故张某的行为不符合盗窃罪的构成要件，其行为不构成犯罪。故原判认定张某犯盗窃罪的证据不足，原公诉机关指控张某所犯罪名不能成立，上诉人张某及其辩护人所提张某无罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》225条第1款第（3）项、第195条第（3）项之规定，判决上诉人张某无罪。
张某盗窃案的一审判决虽然认可存在债务纠纷，但仍然以索取债务的目的合法，但其手段具有非法性为由，认定盗窃罪成立。只是考虑到本案的特殊性，判决免于刑事处罚。但这种做法是两头不讨好，因此被告人上诉、检察院抗诉。其实，以非法手段实现合法目的，只有当这种手段是侵犯人身的手段的时候，才能构成侵犯人身罪。例如，为了索要债务而将他人非法拘禁。在这种情况下，可以构成非法拘禁罪。如果行为人采取财产犯罪的手段实现其合法的财产利益，则不构成财产犯罪。因此，二审法院判决被告人无罪是完全正确的，这是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。
那么，为什么民事纠纷可以阻却财产犯罪呢？笔者认为，主要是因为在具有民事纠纷的情况下，虽然行为符合财产犯罪的客观构成要件，例如在本案中，张某确实实施了违背他人意志而占有他人财物的盗窃行为，但因为该盗窃行为的目的不是为了无对价地将他人财物据为己有，而是为了逼迫对方归还欠款，实现债权，因此不具有盗窃罪所要求的主观违法要素，即非法占有的目的。
（三）公安机关插手经济纠纷的问题
禁止公安机关插手经济纠纷，这是中央三令五申的一条禁令，但效果并不好。应该说，在公安机关插手经济纠纷的案件中，绝大多数是公安机关不能正确区分经济纠纷和刑事犯罪。换言之，如果一开始就知道是经济纠纷，也许就不会插手了。正是因为难以区分经济纠纷和刑事犯罪，所以客观上插手了，主观上其实并不愿意插手。只有极少数情况下是明知经济纠纷而插手。不能区分而插手经济纠纷，除了司法机关要为地方经济犯罪保驾护航等口号掩盖下的地方保护主义之外，还与先刑后民的程序设置有关。根据目前的司法解释，对于刑民交叉案件采用先刑后民的原则，即先审理刑事案件，然后才审理民事案件。如果民事法律关系与刑事法律关系完全重合，则刑事案件的审理完全代替了民事案件的审理。因此，在这种情况下，先刑后民的结果是以刑代民。在现实生活中，确实也存在某些当事人对追究犯罪的公权力恶为利用的现象。民事诉讼也打不赢的案件，要求公安机关追究刑事责任。因此，避免公安机关插手经济纠纷的前提是正确区分经济纠纷和刑事犯罪。在能够正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下，可以采取先刑后民。既然行为已经构成犯罪，就直接进入刑事诉讼程序，不能在进行民事诉讼。但对于那些一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，公安机关不能以先刑后民为由进行管辖，而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现犯罪，再移交公安机关处理。
