因为“肖战227事件”，同人小说这个主题再次被大家提起，笔者抛砖引玉，简单分析《下坠》等同人小说涉及的法律问题。
关于同人小说的授权问题，大多数同人作品是未经授权的，主要基于艺术创作自由的考量，大多同人创作者及读者都认为同人作品并不侵犯原作品的合法权益，无需取得授权。甚至是嘲讽性的同人作品，一般也无需授权，没有实质恶意的，一般也不会被认定是侵犯原权利人的权益。
也有观点认为同人创作会侵犯初始权益，特别是关联度极高的作品，此类同人作品需要原人物、原作者的授权。如周星驰电影《功夫》里包租公、包租婆两个角色用了“杨过”“小龙女”的名字，还用了金庸创作的功夫名，如九阳神功、一阳指、降龙十八掌等。周星驰主动找金庸表示要给“版权费”，希望金庸予以授权（后周星驰给了6万元，金庸捐给了慈善机构），这也是广义上的同人作品授权。
谈到同人作品纠纷，不得不提2016年发生在国内的，引发法律界、文学界等大讨论的金庸诉江南一案。
该案的起因是江南发表了一篇小说《此间的少年》。小说中大量人物名称与金庸小说《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》等作品里的人物名称相同。金庸因而起诉江南，其认为江南及相关出版公司、发行公司构成著作权侵权、不正当竞争侵权。
一审法院认为江南不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，主要理由：《此间的少年》是江南重新创作的文字作品，并非根据金庸作品改编的作品，无需署上金庸的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对金庸作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害金庸所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。江南未经金庸许可在其作品《此间的少年》中使用金庸作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。
所以，一审法院判决小说《此间的少年》停止出版发行，并销毁库存书籍，江南及出版公司、发行公司赔偿金庸经济损失等。
在这次引起争端的《下坠》一文中，又可能引发哪些权益纠纷？
（一）侵犯姓名权、名誉权？
演员肖战、王一博因主演电视剧《陈情令》获得广泛关注，MaiLeDiDiDi将小说《下坠》的主角也命名为肖战、王一博，不能说是巧合，可能有借用肖战、王一博知名度、人设、美誉度之意。
MaiLeDiDiDi是否侵犯演员肖战、王一博的姓名权、名誉权，一种观点认为，肖战、王一博这两个名字并非演员肖战、王一博独有，其他人也可以使用，作家也可以把小说里角色的名字命名为肖战、王一博，任何人都有言论自由、创作自由。且，小说《下坠》的故事情节并不是根据演员肖战、王一博的真人真事创作或改编，不会让读者联想到写的是演员肖战、王一博，故不侵犯姓名权、名誉权。
但是，笔者认为，演员肖战、王一博共同出演过电视剧《陈情令》，共同参加综艺节目，有大量工作上的交集，这些背景、因素会让读者联想到小说《下坠》中的肖战、王一博两个名字来自演员肖战、王一博。
也可以从反面推理，MaiLeDiDiDi为何不把小说中的人物命名为“肖一博”“王战”，或其他无关的名字？搭便车之意非常明显。所以，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演员肖战、王一博的姓名权。
另外，笔者认为小说《下坠》对演员肖战、王一博的名誉并没有太大影响，确实不会让读者误认为小说中的情节是演员肖战、王一博的真实故事，故笔者倾向于不侵犯名誉权。
（二）侵犯肖像权？
在小说《下坠》中肖战有性别认知障碍，故有同人画手“一个执白”，用演员肖战的脸部特征为《下坠》中的主角肖战绘制了女性肖战同人图（女性形象绘画），在网上广泛传播。因为该图并不是《下坠》作者MaiLeDiDiDi绘制，故MaiLeDiDiDi没有侵犯演员肖战的肖像权。
那么“一个执白”侵犯肖战肖像权吗？存在较大争议。一是同人图女肖战的面容是否直接取自演员肖战的脸部特征？二是若取自演员肖战的脸部特征，百分比有多少，是否会导致公众联想到演员肖战？三是该图是不是属于艺术创作自由的范畴，是不是合理使用，并不侵犯演员肖战的肖像权？
对此也可以推导出正反两种观点，笔者认为不侵犯演员肖战的肖像权。
但是，若MaiLeDiDiDi将女肖战同人图作为小说《下坠》的封面、插图、宣传海报，即作为小说文字、图片内容的一部分，那么小说作者 图作者、文字 图片，相互结合的整体则涉嫌侵犯演员肖战的肖像权，且属于MaiLeDiDiDi、“一个执白”共同侵权。
（三）侵犯商品化权？
在美国，商品化权被区分为虚构性角色的商品化权与真实人物的商品化权，前者称为角色权，包括文学作品角色和卡通角色的商品化应用；后者称为公开权，即政界、演艺界的名人将自己的形象在商业广告上授权使用的权利。
单纯理论层面分析，演员肖战对自己有商品化权，小说《下坠》中“肖战”名字结合“王一博”名字，有广告等效应，容易让读者联想到演员肖战、王一博，可以引发流量、关注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演员肖战的商品化权。但是，我国法律对于商品化权的规定并不明确，实践中有很大争议，诉讼中得到法院支持的难度很大。
在金庸诉江南一案中，金庸也主张了江南侵犯自己的商品化权，但审理法院认为，角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，金庸主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据，法院不予支持。所以，在我国现行法律规定下，MaiLeDiDiDi可能并不侵犯演员肖战、王一博的商品化权。
（四）构成不正当竞争？
在金庸诉江南一案中，因为金庸创作《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》等小说并出版发行，同时，江南创作小说《此间的少年》并出版发行。所以，两人均属于法律规定的经营者，故法院认定江南将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显，且未经许可，其行为构成不正当竞争。
但是，演员肖战、王一博并没有发表以肖战、王一博为人物名称的电影、电视剧或ACGN作品等，在演员肖战、王一博与MaiLeDiDiDi的权利冲突中，前者并不是经营者，与MaiLeDiDiDi不构成竞争关系，故不正当竞争应不成立。
综上，笔者认为MaiLeDiDiDi创作同人小说《下坠》，可能侵权演员肖战、王一博人格权中的姓名权，其他权利侵权的认定有较大难度。
在小说《下坠》背后存在的同人作品的创作边界问题，演员肖战、王一博有自己的人格权，《下坠》作者MaiLeDiDiDi有言论自由，有小说创作自由的权利，两种权利各自有自己的边界，一般情况下是不相交的，但在一定情形下可能发生交集、权利冲突，怎样衡量不同权利之间的冲突？
一种衡量方法是个案衡量，即具体问题具体分析，根据特定案件的侵权行为、损害结果、因果关系、过错程度、现行法律规定等综合判断，再作出有利于一方的裁判。
另一种衡量方法是定义性衡量方式：（1）先认定原告的身份究竟为公众人物或私人；（2）再决定是否适用真实恶意规则或其他规则。在英美法系国家，官员、演员等公众人物经常成为媒体、艺术家、作家调侃、讽刺、创作的对象，创作者一般不被认定为侵权，即用了定义性衡量方式。
值得肯定的是，演员肖战、王一博也尽到了公众人物应尽的克制、容忍义务，并没有主张追究《下坠》作者和同人画作者的法律责任。
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（检察日报 浙江金道律师事务所律师龚家勇）
