村产，在本文中是指建立在宅基地之上的房屋，法律构造上表现为宅基地使用权和单独房屋所有权的结合体。对村产和城市房屋，我国法律采取区别对待立场：对城市房屋，允许自由流转，限购仅是一时之策，原则上只影响过户但不影响合同效力；除继承外，村产的流转则仅限于本集体经济组织成员之间，非集体成员包括城市居民购买村产的，原则上合同无效。在农村，除上述意义的村产外，还出现了新民居和小产权房。新民居是政策的产物，是利用宅基地或者空闲土地建立的楼房，销售对象限于村民，有政策支持，有规划批准，法律构造表现为集体土地使用权和建筑物区分所有权的结合体。小产权房则是机会主义的产物，既无法律依据，也无政策支持，物理外观表现为楼宇，开发目的在于通过对外销售获利，其法律构造表现为“建筑物区分所有权”和宅基地、空闲土地或者耕地的结合体。
《民法典》创设了居住权，但对村产乃至新民居之上是否可以设立居住权语焉不详。新民居的转让是否与村产适用同一规则，需要进一步明确。小产权房法律地位不明，一旦发生纠纷，司法实践部门的处理并不一致，有不予受理的，有驳回起诉的，有支持其诉求的。
笔者认为，应根据法律精神和诉求的具体内容，区别对待有关村产、新民居和小产权房的纠纷，在保护当事人诉权的同时，依据法律精神和诉讼内容、目的，构建规则并作出裁决。
村产变动规则的本质是封闭流转，但应为居住权留一个插口
农民在宅基地上建筑的房屋为村产，其变动规则是粗线条的。1999年5月6日发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004 年10月21日国务院下发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次禁止城镇居民在农村购置宅基地。严格意义上讲，上述规范文件不是法律，但对审判产生了深刻影响。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院对“北京宋庄农民马某某与画家李某某房屋买卖纠纷案”作出终审判决，确认双方签订的房屋买卖协议无效，李某某向马某某返还房屋，马某某向李某某支付房屋及添附部分价款，同时该判决认定马某某为导致协议无效的主要责任方，应对李某某的信赖利益损失进行赔偿。2016年，最高人民法院出台《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民纪要》），自此，农村房屋的转让才真正有了司法规范，规范的核心内容是：同一集体经济组织成员的村民之间转让宅基地上的房屋的，合同有效；对外转让的，合同无效。
对于宅基地使用权及地上房屋是否可以继承，法律语焉不详。之所以如此，是因为原《物权法》和《民法典》对宅基地使用权的规制很少，只有四个条文。对宅基地使用权的转让，采用的是转引规范，即由《土地管理法》来规制。而《土地管理法》属于公法，宅基地使用权属于私权，让公法对私权变动进行规制有些勉为其难。
《土地管理法》第六十二条第五、六款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”从其精神来看，宅基地使用权是可以转让的，也是可以继承的。基于“房地一体”的不动产变动原则，地上房屋也可以继承。至于继承人的身份，则不予考虑，继承人是否为城市居民、是否为中国国籍，均不影响继承。《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规﹝2016﹞6 号）规定，非本农村集体经济组织成员因继承房屋占用宅基地的，可办理确权登记。2020 年 10 月 20 日，自然资源部对十三届全国人大三次会议第3226 号建议作出答复：农民宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记（自然资人议复字﹝2020﹞089 号）。
真正的法律障碍来自登记的缺失。《民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非经登记不发生效力，法律另有规定的除外。现实却是：直到现在，我国农村宅基地及地上房屋都没有完成登记造册，即使在同一集体经济组织成员之间转让宅基地使用权及地上房屋，也只能通过“买卖合同 交付”的方式进行。买受人即使占有房屋达几十年之久，也未取得房屋所有权，买受人的物权法救济手段仅剩下有权占有。这种状态在宅基地和地上房屋被征收时，会催生出更多的纠纷。征收过程中，征收机关补偿的对象是宅基地使用权人，以宅基地使用权倒推房屋所有权。而很多情况下，宅基地使用权证书或者记载的仍是出卖人。买受人要取得补偿金，需要出卖人配合。有的出卖人借此漫天要价，逼迫买受人对其“补偿”。从逻辑上看，因为没有完成变更登记，出卖人确实是物权人，而征收补偿规定的补偿对象也确实是被征收房屋的所有权人。为解决这一困局，法学教授孙宪忠提出了过渡性方案，即对于农村房屋的买卖，采取交付转移所有权的规则，以此定分止争，保护买受人利益。这一建议固然有其积极意义，但在被司法解释采纳之前，还不能作为法官裁判的依据。
司法实践中，出卖人领取补偿款的，存在买受人向法院提起诉讼，主张出卖人对补偿款构成不当得利的情况。不当得利是指没有合法根据的利得，出卖人与征收机构订立了补偿协议，由于其本身是房屋所有权人，所以其取得补偿金有合法根据，不属于不当得利。笔者认为，针对这种情况，买受人可以依据《民法典》第五百八十四条关于履行利益的规定，请求出卖人“赔偿”补偿金（履行利益）之损失。
集体经济组织之外的人购买农村房屋的，合同无效。买受人不得依据《民法典》第五百八十四条主张补偿金之损失。其纠纷应依照《民法典》第一百五十七条规定处理，并可以依照《民法典》第五百条规定，判决出卖人承担缔约过失责任。交易标的物属于违章建筑的，按无效或者部分无效处理，缔约过失责任仍可适用。
居住权是《民法典》创设的新的用益物权种类，本质上属于人役权，不得继承和转让，以无偿设立为典型，以有偿设立为例外。对“五证齐全”的城市房屋，设立居住权不存在任何法律障碍，问题在于村产之上能否设立居住权。笔者认为，居住权对宅基地上建造的房屋所有权而言仅仅是一种负担，其本身并未将房屋所有权掏空，居住权人一旦死亡，居住权即告消灭，房屋所有权人得以恢复“治权”。无偿设立也好，有偿设立也好，居住权不属于永久性权利的属性一直不会改变。鉴于此，在裁判规则上，应认可居住权在村产上设立的有效性。
新民居原则上应参照村产变动规则
新民居本质上属于宅基地或者空闲土地上的房屋，其不同之处在于建筑物样态表现为居民楼。其流转同样限定在同一集体经济组织成员之间，其所不同者是房屋的样态和占用土地的权属形态，房屋样态从独立建筑物变成建筑物区分所有，占用土地的权利属性可能是宅基地使用权，只不过从单独所有变成了按份共有，也可能是空闲土地。新民居建设用地若为空闲土地，在法律上寻找支撑有些困难。之所以如此，是因为按我国现有法律，集体土地上的建设用地使用权只有宅基地使用权、企业用地使用权、公益事业用地使用权和集体经营性建设用地四种，新民居建设用地不在其列。因此，新民居是一个新事物，应按照特事特办的精神处理。它不同于小产权房，更接近于村产，其变动的裁判规则应参照上文讨论的农村房屋变动规则处理。
与传统村产“一户一宅”不同，新民居实际上属于建筑物区分所有权，其产权形态是集体土地使用权与建筑物所有权的结合体。从而，建筑物区分所有的物权规则应适用于新民居。
新民居建筑物使用的土地来自两个渠道：一是宅基地拼接或者合并，二是空闲土地。从土地管理角度而言，对于前者，应通过合宗变成一款土地，确权发证。对于后者而言，并不存在合宗问题，直接确权发证即可。
新民居的建设目的是土地节约、改善农民居住质量等多重价值考量，获利不属于建设目的。因而，其流转原则上仍应坚持“同一集体经济组织成员之间”的封闭流转模式。对于相邻村落集体经济组织成员是否可以购买新民居，由地方政府审查批准。居住权可以在新民居上设立。
小产权房发生纠纷，应予以受理
为解决行政诉讼“告状难”问题，2009年11月9日，最高人民法院发布了《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（以下简称《意见》），该《意见》提出不得以任何借口随意限制受案范围；要正确处理起诉权和胜诉权的关系，不能以当事人的诉讼请求明显不成立而限制或者剥夺当事人的诉讼权利；对于当事人的起诉要在法定期限内立案或者作出裁定；不能决定是否受理的，应当先予受理，经审查确实不符合法定立案条件的，裁定驳回起诉。其核心精神是“有案必立”，将驳回起诉的权力设定在审判阶段而非立案阶段。立案难的问题在刑事自诉、民事诉讼程序中也同样存在，仅是程度、范围层面有所差异而已。为解决立案难之痼疾，2015年4月13日，最高人民法院通过了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》（以下简称《规定》），其主要精神是：对起诉、自诉，人民法院应当一律接受诉状，不予立案或者不予受理的，应作出书面裁定或者决定，并载明理由。《规定》发布之后，立案难问题逐渐得到缓解。
司法实践中,真正的问题发生在审判环节，即按法律精神应该立案的案件，一二审法院却作出了不予立案的裁定。
因小产权房买卖发生纠纷，当事人诉至法院的，不少法院以不属于人民法院民事诉讼受案范围，裁定驳回起诉。在“刘洁与北京盛泰飞投资管理有限公司房屋买卖合同纠纷”一案中，一审法院认定涉案合同名为租赁实为买卖，裁定驳回起诉；二审法院裁定维持原判﹝参见（2020）京 01 民终 3220 号民事裁定书﹞。类似案例有“张世辉与天津市金色阳光投资有限公司房屋买卖合同纠纷案﹝（2020）津民申 485 号﹞”“陈料齐与合肥市坤德房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案﹝（2019）皖民申 1469 号﹞”。 在上述案件中，法院均以涉案房屋系小产权房而采取了驳回起诉的立场。
笔者认为，对小产权房纠纷采取“一刀切式”不予立案的做法，有失偏颇。任何法律纠纷必须有纠纷解决渠道是法治精神所在，渠道或属于行政复议、诉讼，或来自民事裁决，究竟走哪一个渠道取决于该法律关系的本质属性。买卖或者租赁本属于民事纠纷，法院应当受理并作出裁判。涉案房屋为小产权房的，应针对当事人诉求，结合法律精神，作出不同判决：购房人主张合同无效或者解除、撤销合同的，其诉求与法律法规禁止小产权房买卖的精神是一致的，法院应当受理并作出实体裁判。反之，购房人起诉主张交付房屋或者过户的，与法律法规精神不符，法院可裁定不予受理。上述处理立场与《八民纪要》的精神也是一致的，《八民纪要》第 21 条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”从上述规定看，对于小产权房的物权确认纠纷，法院可以不予受理；但对于小产权房买卖、租赁的合同纠纷，并无禁止受理的意思，这一点可以从《八民纪要》对待城市居民购买村产的立场获得启示。农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人的买卖合同无效，因此发生纠纷，当事人诉至法院的，法院要进行实体审理，即对买受人请求返还购房款及其利息以及请求赔偿翻建或者改建成本的诉求，法院应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。
小产权房纠纷应区别诉的类别及内容，分别处理
小产权房不是一个法律概念，对其主要特征是有共识的：1. 占用土地是集体的，建设单位对土地的权利可能是宅基地使用权，也可能是土地承包经营权，后者可能是耕地，也可能是未利用地；2. 房屋形态多为多层、高层建筑物；3. 面向社会不特定人出售；4. 不能办理合法的产权登记。其纠纷也不外三类：1. 物权确认之诉；2. 形成之诉，主要是无效之诉、撤销之诉、解除之诉；3. 给付之诉，交付、过户之诉，返还价金之诉、侵权之诉等。给付之诉和形成之诉有时同时出现在一个案件中。
从法律精神和政策目的看，所禁止的是物权确认之诉和以取得占有、所有权为目的的给付之诉，对于这些诉讼，不予受理或者受理后驳回起诉是正确的。但对于形成之诉、返还价金或者损害赔偿的给付之诉，依法予以受理并作出判决，与法律精神和政策目的并不相违，在某种程度上，还能起到助力立法精神和政策目的实现的作用。比如，买受人主张合同无效、返还价金并赔偿损失的诉讼，一旦胜诉，对潜在的购买人有一定的警示作用，对小产权的建设单位也会产生一定的震慑。
小产权房被第三人毁损的，参照动产所有权被侵害的规则，成立侵权责任。受害人起诉到法院的，应予以受理并判决加害人承担损害赔偿责任，恢复原状的诉求则不予支持。
（作者系河北省保定市中级人民法院审判委员会委员、民二庭庭长 常金星）
来源：《人民法治》杂志(05上)总第153期
