目次
I. “通知-删除”规则系为网络服务提供者在免于损害赔偿责任下提供抗辩，但是，对于停止侵权的法律责任，网络服务提供者并非仅限于“删除”或者“断链”的法律责任
II. 对于停止侵权的法律责任，在网络服务提供者收到载有充分侵权信息的通知后，其应当采取“必要措施”，“必要措施”的范围大于“删除”或者“断链”
IV. 探索《民法典》第1195条下的“必要措施”
I
“通知-删除”规则系为网络服务提供者在免于损害赔偿责任下提供抗辩，但是，对于停止侵权的法律责任，网络服务提供者并非仅限于“删除”或者“断链”的法律责任
1. 国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）第二十二条规定了提供信息存储空间服务的网络服务提供者，执行“通知-删除”后，不承担损害赔偿责任；第二十三条规定了提供搜索或链接服务的网络服务提供者，执行“通知-断链”后，不承担损害赔偿责任。根据以上《条例》的规定，网络服务提供者按照“通知-删除”以及“通知-断链”执行，仅是免于损害赔偿责任，但未涉及到停止侵权的法律责任，也就是说，即使能够抗辩免于损害赔偿责任后，在停止侵权的法律责任下，网络服务提供者主张其仅承担“删除”或“断链”的法律责任，这一观点是没有直接法律依据的，至少上述《条例》第二十二条或第二十三条并不支持这一观点。
2. 此外，在停止侵权的法律责任下，网络服务提供者主张其仅承担“删除”或“断链”的法律责任，这相当于把“通知-删除”以及“通知-断链”等同于“避风港”原则的全部内容，这是错误的，我们会在下文介绍为什么是错误的。
II
对于停止侵权的法律责任，在网络服务提供者收到载有充分侵权信息的通知后，其应当采取“必要措施”，“必要措施”的范围大于“删除”或者“断链”
3. 在《民法典》之前， 2009年制定的《侵权责任法》第36条[1]已经采用了“必要措施”的表述，此后， 2021年实施的《民法典》第1195条表述如下：
“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”
首先，第1195条表述的“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，法条明确的规定了这样的逻辑关系：“必要措施”包括但不限于“删除、屏蔽、断开链接”。
其次，第1195条表述的“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，赋予了特别是著作权人请求法院要求网络服务提供者采取“必要措施”的给付之诉的请求权基础，同时，也为法院判令网络服务提供者在收到通知后采取“必要措施”提供了法律依据。
最后，“必要措施”的具体内容，赋予了法院根据“构成侵权的初步证据和服务类型”进行裁量的弹性；也就是说，第1195条明确的“告诉”司法者， “必要措施”不仅限于“删除、屏蔽、断开链接”，“根据构成侵权的初步证据和服务类型”，也可以包括预防性的或是主动性的措施，如果个案环境下认为它们是“必要的”。
III
上述第II部分的观点与理论界普通所持的网络服务提供者不承担主动审查、过滤的义务的观点不矛盾
4. 普通认为，网络服务提供者不具有主动审查、过滤或普遍审查的义务，例如，《民法典》第1197条[2]同样采用了“必要措施”的表述，但是，根据《中华人民共和国民法典注释本》针对第1197条的注释，“在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者‘应当知道’网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务，需要找到促使网络服务提供者适当履行监管义务的平衡点。”[3]
此外，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第八条第二款的规定，[4]权利人仅主张网络服务提供者“没有进行主动审查”，法院“不应当据此认定其（网络服务提供者）具有过错”；根据第三款，从网络服务提供者的角度，如果其能证明进行主动审查（即：“已采取合理、有效的技术措施”）后“仍难以发现”侵权行为的，法院“应当认定其不具有过错”。
5. 以上的《民法典》第1197条和司法解释都支持了上述理论界的普遍认可的观点。但是，它们不同于《民法典》第1195条，第1195条是在“网络服务提供者接到通知后”这一更具体的环境下进行的具体的规定，此时，权利人与网络服务提供者已经超越了“路人”的界限，双方进入到了直接的“接触”中，在直接的接触环境下，应适用更具体的第1195条，此时，网络服务提供者的义务和法律责任不仅仅是被动的执行“删除、屏蔽、断开链接”，还包括，如果有，个案环境下的其他的“必要措施”。
IV
探索《民法典》第1195条下的“必要措施”
6. 如上述第3段，第1195条赋予了权利人在“删除、屏蔽、断开链接”之外请求其他“必要措施”的请求权基础，法院应当且有权力根据1195条判令“删除、屏蔽、断开链接”之外的其他“必要措施”；而“必要”的认定，应结合个案的情况，《民法典》赋予了司法者充分的裁量空间。
7. 我们注意到，有相关判决、裁定对当事人诉请的“必要措施”做出积极的探索和回应[5]，这是在第1195条下的积极的探索；但更多的情况下，对“必要措施”的认定，在个案环境下，特别是针对时销性极强的热榜、热播作品采取的重复侵权和恶意盗版，目前司法环境下，要求网络服务提供者采取及时和预防性的“必要措施”，仍然艰难。
8. 造成艰难的原因，一方面是只采取“删除、屏蔽、断开链接”，对于裁判者来说是最简便的，也便于判决或裁定的执行，更大的原因可能是长期以来将通知 “删除、屏蔽、断开链接”误认为就是“避风港”的全部内容这一错误观点，而“避风港”的含义和内容远远不止于通知 “删除、屏蔽、断开链接”措施。
9. 比如，考证1999年美国DMCA下的第512条（Limitations on liability relating to material online），第(a)项-网络传输服务、第（b）项-系统缓存、第（c）项-网络存储服务、第（d）项信息搜索等定位服务，在第(a)项至第（d）项下，所说的通知 “删除、屏蔽、断开链接”措施，系为免除网络服务提供者的金钱赔偿义务，或者，禁令或者其他衡平救济；但是，对于免于禁令或者其他衡平救济，第（j）项规定了例外（EXCEPTION），也就是说，根据第（j）项，对于免于损害赔偿责任的网络服务行为，网络服务提供者仍应当承担禁令法律责任。
10. 第（j）项规定的禁令的救济方式为断链、终止被服务者的账户，以及，其他防止、制止在一个具体的网络地址下针对指明的具体作品的著作权侵权行为（如果相比较其他救济形式，该救济方式对网络服务提供者来说是最小负担的）；第（j）项也列举了在决定采取上述救济方式时，法院应当考虑的因素，即：这些救济方式，单独或者联合，是否会给网络服务提供者带来实质的（Significantly）负担；如果这些救济不被给与，对著作权人带来的损害的程度；执行这些救济方式在技术上和效率上是否可行，以及，是否会影响非侵权内容的传播；是否存在其他负担更小、效率更高的阻止、防止接触到侵权内容的方式。
11. 除第（j）项外，不容忽略的是，第512条下的第（i）项规定了上述第(a)项至第（d）项下免责的前提，即，网络服务提供者应当建立并合理的执行针对重复侵权者采取终止服务的政策，以及容忍而且不干涉著作权人采取的标准化的技术手段（对“标准化的技术手段”的定义请参见第（i）（2）项）。
12. 如上， 对《民法典》第1195条下的“必要措施”的解读实际上与DMCA下的第512条的内容是不矛盾的；相反，把“通知-删除”以及“通知-断链”等同于“避风港”原则的全部内容，无论是中国法下或者是在美国法下，都是错误的解读。上述工作的另外一个积极的成果是，借鉴上述第9段至第11段，可以为中国司法者适用第1195条下的“必要措施”提供些许启发。
个别法院已经开始了良好的探索， “罗马不是一日建成的”，可如果不开始第一步，罗马永远不会建成！
注释（上下滑动阅览）
【1】《侵权责任法》【废止】第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《侵权责任法》因《民法典》的颁布已被废止。
【2】《民法典》第1197条规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
【3】参见《中华人民共和国民法典注释本》，法律出版社，2020年9月第1版，第695页。
【4】《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第八条：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”
【5】例如，重庆一中院作出（2021）渝01行保1号民事裁定书。
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