本文主要包括两个部分:第一,世贸规则是否允许保护国内产业;第二,中国如何保护国内产业。在教授沙龙中,自己结合已经完成的书稿《世贸规则与产业保护》对这一主题作了总体的但简略的介绍。此处提供的是《世贸规则与产业保护》一书的前言和结论部分,有修改,与沙龙的介绍基本一致。有兴趣的读者可参见《世贸规则与产业保护》(北京大学出版社2014年版)。
一、世贸规则是否允许对产业进行保护
1.为什么要研究产业保护
人类的生存和发展离不开经济的发展。这是人类的共识,也是国际组织的认识。“二战”后成立的国际组织都致力于这一目标。《联合国宪章》前言明确指出,“运用国际机构,以促成全球人民经济及社会之进展”。世界贸易组织成立前临时适用的《关税与贸易总协定》在其前言中指出,“在处理贸易和经济领域的关系时,应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长、实现世界资源的充分利用以及扩大货物的生产和交换为目的,期望通过达成互惠互利安排……为实现这些目标作贡献。”《建立世界贸易组织协定》确认了《关税与贸易总协定》的目标,其前言在提及建立该组织的目的时开宗明义地指出,“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长、扩大货物和服务的生产和贸易”,是世界贸易组织成员处理它们在贸易和经济领域关系的目的。这表明,就世界贸易组织来说,虽然名为贸易组织,但其努力目标、调整领域、活动范围并不限于传统一般贸易。实际上,世贸规则的范围已经远远超出了常人理解的贸易规则,深入一国境内的经济活动。因此,从新的角度,特别是从产业的角度,研究世贸规则,是非常必要的。
产业(industries),是一个经济术语,其含义可以从不同角度去界定。产业是经济活动,产业是社会分工,特定产业是特定生产活动的总称。产业也是生产某类产品的企业的总称。按最通俗的理解,产业是从事某种经济活动的生产商或生产某类产品的生产商。例如,能源产业、食品产业、家具产业、奶牛养殖业,等等,都是由一个个企业组成的产业。而企业,则是投资者与工人结合的实体单位,通过一系列的生产劳动,生产出满足人类社会需要的产品。从投资者的角度说,企业是其实现资本增值的手段;从劳动者(工人)的角度说,企业是安身立命、养家糊口的依靠;从消费者的角度说,企业是生活用品的来源;从社会的角度说,企业是推动社会的力量;从国家角度说,企业是国家收入的来源。我们还可以从更多的角度来说明企业的作用。可以确定的是,没有企业的存在,上述世界贸易组织所追求的目的,就不能实现。鉴于企业对人类社会的重大作用,促进企业的发展成为理所当然的事情。也正因为如此,企业,作为法律意义上的“人”,其自由设立和退出,被认为是人的自由的一个组成部分。公司,作为企业的一种主要形式,被认为是人类文明发展的一项重大成就。确实,环顾四周,如果没有了企业,我们将会一片茫然!
企业,大大小小,千千总总。如何保护和促进企业的发展?由于人类社会需求的多样性和变动性,承担着生产满足人类需求产品职责的企业,犹如海上孤舟,并不能完全决定自己的平安行驶航线。如果存在一个船队,如果存在准确的航线气候预报,如果提高船舶的装备能力和驾驶技术,其安全系数会大大增加。随着旗舰、护卫舰等形形色色的船只被不断建造出来,航线和停泊码头不断完善,通信手段不断提升,甚至对海上事故造成的损失也存在着补偿救济机制,海上航行更安全了,海上运输更发展了,整个从事海上运输的航运业更发达壮大了!
产业,作为企业的集合体,面临着众多企业面临的共同问题,有着众多企业共同的需求,也聚积着单个企业不具备的力量。因此,保护和促进产业的发展,就能保护和促进企业的发展,解决海上孤舟所不能解决的问题。
一国境内存在着不同的产业。由于自然条件和发展水平的不同,国与国之间的产业结构也是不同的。产业分工是国际贸易产生和发展的最基本的原因。同时,这种产业分工在不断变化。人类社会不断产生着新的需求,日新月异的国际竞...
自从企业存在以来,产业也就相应存在着。实际上,产业的存在比现代意义上的企业存在更早。因为在农牧业时代、在手工业时代,产业就已经存在了。保护农业或手工业,是早期国际贸易理论中的重要内容。进入市场经济社会之后,随着为交换而生产的市场经济观念的确立,随着科学技术的发展和进步,随着世界经济联系的加强,产业保护更加必要、可能和现实。
在世贸规则的框架内研究产业保护,除了上述产业发展本身的原因外,更重要的是,世贸规则已经将产业保护明确纳入了自己的调整范围。世贸规则不仅仅涉及商品交换本身,也涉及对企业和产业的保护。反倾销、反补贴和保障措施,是最典型的产业保护措施。在这“两反一保”措施中,有明确的国内产业定义,产业损害是采取贸易救济措施的前提条件,就业率、现金流等表明企业发展状况的指标被明确纳入了贸易规则。在乌拉圭回合谈判结果文献中,明确提及“产业”133处,包括125处以单数形式(industry)提及和8处以复数形式(industries)提及。另外,以industrial的形式提及27处,以industrialization的形式提及一处。直接以产业命名的协定有农业协定、纺织品协定。此外,保护幼稚产业是1994年《关税与贸易总协定》中最著名的条款。实质上,《农业协定》《纺织品协定》,属于诸边协定的《民用航空器协定》《国际奶制品协定》《国际牛肉协定》,以及世界贸易组织成立后的《信息技术产品协定》,这些直接以产业名称为题的协定,本身就是产业协定,对这些产业规定了特殊的或额外的规则。
《服务贸易总协定》,虽然没有使用“产业”这一术语,但和《农业协定》一样,其本身是一产业协定,是有关服务产业贸易和发展的协定。乌拉圭回合谈判中用作谈判成员谈判参考的文献——服务部门分类表GNS/W/120,是以具体的服务产业部门为基础的。各成员作出的服务减让表,以产业部门为基础并限于产业部门。《服务贸易总协定》附件中,空运服务、金融服务、海运服务、电信服务,都是相关服务产业部门的规定。
《服务贸易总协定》的产业特征,还在于其调整的范围已经超出了传统意义上的跨境交易,延伸到了国内的经济活动。《服务贸易总协定》中国民待遇的规定,不仅适用于服务,还适用于服务提供者。作为服务贸易方式之一的商业存在,就是我们通常所理解的外商投资企业。《服务贸易总协定》中的市场准入和国民待遇,其实质是一国服务产业是否对他国服务和服务商开放、他国服务和服务商在该国境内是否享有本国同类服务和服务商的同等待遇。
与《服务贸易总协定》一样作为乌拉圭回合谈判结果新突破的《与贸易有关的知识产权协定》,没有明确提及产业,但却涵盖了我们通常所说的创意产业、知识产业或高新技术产业。例如,“工业设计”(industrial designs)既可在广义上应用于产业设计,又可在狭义上适用于工业设计,带有明显的产业特点。《与贸易有关的知识产权协定》所纳入的《保护工业产权巴黎公约》中的“工业产权”(industrial property)也是如此:它不限于狭义的工业,而是包括了农业、工商业。从更广的角度讲,知识产权本身成为一种商品的同时,也是一种生产要素,科学技术的进步是促使产业发展、变化的一种根本性的力量。将知识产权作为一种“与贸易有关的”对象纳入世界贸易组织多边贸易框架内,对依赖知识产权保护的生产商来说,就是产业优势的获取和保证。我们通常所说的产业升级、发展高新技术产业,如果没有知识产权的保护,不可能取得预期的效果。
《与贸易有关的投资措施协定》虽然属于货物贸易的范围,但其适用对象却是企业措施。例如,当地生产要求,本身就是一种企业业绩要求,直接影响着企业的生存和发展。
《中国加入世界贸易组织议定书》和《中国加入世界贸易组织工作组报告书》中,最让普通中国人耿耿于怀的是议定书第15条和第16条的规定。第15条规定了对中国出口产品计算倾销幅度时可以使用替代国,相关产业的市场程度是其中一个考虑因素。第16条规定了过渡期内特定产品的保障措施(俗称特保措施),其他世界贸易组织成员针对中国出口产品可以采取标准较低的产业保护措施。
综上所述,既然世贸规则已经就产业保护作出了相应的规定,那么无视这样的规定、对这些规定不进行深入的研究,必然要吃亏,产业发展必然得不到应有的制度保障。
在中国经济的发展过程中,产业政策起到了重要的作用。对于中国政府采取的这种政策,一些人,包括一些中国人和外国人,一概予以反对。另外一些人,则持截然相反的态度,一味予以拥护。但如果我们考虑到世贸规则中有关产业保护的相关规定,我们的态度似应更理智一些:极端态度是有问题的。纵观各国经济发展的历史,综观国际贸易理论,尽管各国的措施各有不同,但产业政策是避不开、绕不过的一个门槛。
在中国,研究世贸规则对产业的影响和保护,另外一个重要原因是,在国内一些人的头脑中,还存在着对产业的不正确认识。一些人将产业等同于营利企业或营利行业,而把一些带有公益性的活动排除在产业范围之外。例如,一些人认为博物馆、图书馆不是产业,认为文化产品不是商品。这种认识,与世贸规则不符,基于这种认识决策非常容易出现违反世贸规则的情形,最终导致对我国不利的结果。另有一些人,对产业的范围认识狭窄,导致不能充分利用世贸规则促进产业发展。因此,澄清世贸规则中的产业概念和日常生活中的产业认识,有助于我们更好地利用世贸规则、促进产业发展。
2.产业保护与贸易保护是什么关系
在国际贸易理论中,自由贸易与贸易保护如同一对孪生姐妹,身相伴、心相随,区别仅在于在特定时期、特定场合哪一个表现更突出一些。自由贸易与贸易保护二者的较量,贯穿了整个国际贸易理论史,渗透于各国贸易政策实践之中。绝对的自由贸易或者完全的贸易保护,都是不现实的,也是不存在的。就特定国家来说,随着其经济实力、贸易实力的变化,其贸易政策也在自由贸易和贸易保护之间穿梭、摇摆。发达国家如此,发展中国家也是如此。
国际贸易理论,作为一种贸易理论,当然围绕贸易展开,对国际贸易的形成和发展提出各种各样的阐释和解说,无论是理论创建还是实证研究,都是以贸易的名义进行的。但贸易之名,并不掩盖或替代产业之实。从某种意义上说,贸易是表、是流,产业是本、是源。与此相联系,国际贸易理论的发展,越来越向产业倾斜。产品的竞争,实质上是产业的竞争;产品的比较优势,反映的是产业的比较优势;各国之间的贸易竞争,实际上是国家竞争力的竞争。代表国际贸易新发展的波特竞争理论中,钻石模型和产业群理论的核心正是产业竞争力。
因此,从发展观和本质观看,贸易保护就是产业保护。但使用产业保护这一名称,更能正本清源、名实相符,更能反映当今国际贸易的现实。
我们以不动产为例。不动产,顾名思义,是不能移动的,主要指土地及其随着物,也可以理解为房地产。不动产买卖与动产买卖在很多方面都存在着不同。在传统的以动产为核心的贸易中,几乎不存在不动产的国际贸易,因而也无法说存在不动产贸易的保护。但每一个国家对于外国投资者能否在本国境内开发房地产,却有着明确的规定。我们可以说,传统上,这是一个国际投资问题。但今天,它却成为一个贸易问题、一个服务贸易问题。是否允许外国投资者在本国境内开发房地产,是一个市场准入问题;在本国境内开发房地产的外国投资者是否与本国投资者享有同等的待遇,是一个国民待遇问题。在作为乌拉圭回合谈判服务贸易谈判基础的服务部门分类表中,不动产服务是一个独立的服务部门。在中国的“入世”承诺中,对于房地产服务,在市场准入方面,除了有关合资、独资企业的法律形式外,对外国投资者几乎没有任何限制。这里的自由或限制,是用贸易保护这一名称好呢,还是用产业保护这一称谓更确切?
我们知道,国际贸易发展到今天,特别是我们将今天的贸易政策与第二次世界大战前的经济危机时期相比,随着一系列国际经济组织的建立,特别是关税与贸易总协定/世界贸易组织制度的确立,国际贸易都属于管制性贸易了(regulatory trade)。这一制度的最基本原则是非歧视原则,包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。最惠国待遇原则解决的是某一特定内国赋予不同外国的待遇问题。我们熟悉的、清朝末年西方列强在中国推行的“门户开放、利益均沾”政策,属于最惠国待遇的范畴。对于外国人、外国产品,内国不能厚此薄彼。这一原则同样体现在1948年临时适用的《关税与贸易总协定》之中,这就是第1条普遍最惠国待遇条款。最惠国待遇原则或精神,已经被普遍接受;最惠国这一词语也被广泛理解为平等、正常的意思。正因为如此,2000年美国国会立法赋予中国最惠国待遇时,选择了“正常贸易关系”这一用语替代“最惠国待遇”这一表述。
但作为非歧视待遇另一内涵的国民待遇,其接受和普及程度却要缓慢得多、困难得多、有限得多。根深蒂固的民族优越感、民族不信任感,本国公民决定政府、政府对本国公民负责、政府保护本国公民的制度要求,国与国之间的利益冲突和战争,等等,决定了一国对他国公民、产品的歧视态度与做法。殖民统治、战争带来的毁灭性,也在时刻提醒着人们保持警惕性。这些反映在贸易上,便是进口产品受到歧视成为一种自然选择。但贸易的双向性、贸易的平衡性又决定了这种歧视不能走向极端。早期的国际贸易理论中就存在着担心报复的思想。因此,理智上,这种歧视应当受到适当的限制。《关税与贸易总协定》临时适用议定书及《关税与贸易总协定》第3条国民待遇的规定,反映了对这种歧视的态度。该临时议定书规定,在不违反国内法的最大限度内,适用《关税与贸易总协定》第3条的国民待遇义务。与此相对照的是,最惠国待遇是相关各方应当普遍适用的纪律。这种规定导致的结果是,在相当长的一段时间内,《关税与贸易总协定》缔约方并没有履行第3条的国民待遇义务,而是维持着国内法上的歧视待遇。这种情形在乌拉圭回合谈判结束、世界贸易组织规则开始实施之后,才得以彻底改变。乌拉圭回合谈判结果废除了《关税与贸易总协定》临时适用议定书(换言之,废除了可以基于国内法歧视进口产品的规定),同时规定,世界贸易组织成员不得对世贸规则作出保留、选择性批准或加入相应规则。这些规定,提高了国民待遇义务条款的效力,也使国民待遇义务成为普遍的有约束力的义务。在《服务贸易总协定》中,虽然市场准入和国民待遇义务属于具体承诺的范畴,但一旦承诺,特别是对做出承诺的部门来说,这些义务就成为有约束力的。
国民待遇义务普遍、强制适用的结果,引发了本国人、本国产品与外国人、外国产品关系的根本性变化。贸易规则不再主要关注边境待遇、边境措施,还进一步渗透到了境内待遇、境内措施和境内活动。在这一意义上,产业这一术语比贸易这一术语更能反映世贸规则下贸易的实质。
这一影响已经在中国经济管理措施中显现出来。我们可以美国诉中国出版物案为例子说明。该案争议措施之一是外国出版物的进口权和经销权。中国在“入世”承诺中承诺放开贸易经营权,2004年修订《对外贸易法》,将这一承诺转化为国内法。没有放开贸易经营权的84种商品中不包括外国出版物。同时,中国“入世”承诺中承诺放开进口出版物的国内经销权,并承诺在这方面给予外资企业国民待遇。但“入世”后一段时间内中国实际仍然维持着国有企业对外国出版物的进口专营权以及进口出版物的国内分销权。这一案件的处理结果是,世界贸易组织专家组和上诉机构一致裁决中国违反了国民待遇义务。中国根据这一裁决修改了相关规则,从而使得外国出版物的进口和经销这一产业结构发生改变。
在国际贸易理论和一些国家的贸易政策中,存在着公平价值和不公平贸易做法等类似的思想和做法。在早期的国际贸易理论中,古希腊的亚里士多德从伦理学的角度提出了“正当价格”问题,古罗马的基督教思想家从宗教的角度提出了“公平价格”的概念。后来的国际贸易理论虽没有在这一问题上深入下去,但倾销、补贴一直被贴上了不公平贸易做法的标签。但实际上,倾销是企业的一种定价方法,从消费者角度看是有利的;之所以被认为不公平,正是因为进口国的国内产业受到了损害。补贴亦是如此。正因为如此,有关补贴和反补贴的规则称为《补贴与反补贴协定》,而不直接称为反补贴协定。美国国内法中,曾经存在着采取反补贴措施不需要产业损害这一要件的做法,但这一做法已经修正,同世界贸易组织成员适用产业损害标准。和采取反倾销措施一样,只有在进口产品造成国内产业损害的时候,才可以采取反补贴措施。因此,所谓“公平”或“正当”价格,不是一个伦理或宗教概念,也不是一个纯买卖概念,而是一个产业损害意义上的概念。离开了产业这一背景、要素,就无法界定公平或正当。《关税与贸易总协定》第6条是反倾销、反补贴的主要条款,该条第1款这样规定:“用倾销的手段,将一国产品以低于正常价值的方法引入另一国贸易内,如因此对另一国领土内已建立的产业造成实质损害或产生实质损害威胁,或实质阻碍国内产业的建立,则倾销应受到谴责。”
美国国内法中著名的337条款确立的针对所谓不公平贸易做法的救济制度,同样以产业存在或产业损害为基础:“货物所有人、进口商、销售商及其代理人向美国进口或销售中的不公平竞争方法和不公平做法,其威胁或效果(i)破坏或实质损害美国产业,(ii)阻碍美国产业的建立,或(iii)限制或垄断美国的贸易和商业,该行为或做法违法,当国际贸易委员会认定其存在时,除其他法律规定外,应按337节规定处理。”(注:19 USC,§1337(a)(2011).)在美国的301条款制度中,拒绝提供公平、公正的企业设立机会,被认为是不合理的贸易做法。(注:19 USC,§2411(d)(3)(2011).)
在《关税与贸易总协定》第20条例外条款中,含有一项与保护易用竭自然资源相关的例外。除其他要求外,相关措施应是“与保护可用尽的自然资源有关的措施,如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”。这一例外对国内生产的要求,带有明显的产业特征。根据这一规定,如果某一出口国限制某种资源的出口,但不限制这种资源的国内生产或国内消费,则该措施不能获得正当性例外。其根本原因在于,表面上为环保进行的出口限制,实质主要是为了维持、促进国内生产。这影响了利用这一资源的外国产业的经营和发展。中国限制稀土出口,遭到了欧美、日本的指责和指控。美国总统奥巴马指出:中国限制稀土出口,使美国的相关产业不能获得这种资源,这是不公平的。美国制造商需要获得中国供应的资源,在美国制造产品。(注:See http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2012/03/13/remarks-president-fair-trade/,August 13,2012 visited.)这一指控,正是从产业角度提出的。
如前所述,由企业组成的产业不仅生产产品出口,而且提供就业、满足社会需要、提供税收等,更重要的是维持国家的发展和未来。奥巴马对此说得非常直白:“我们要控制我们的能源未来,我们不能让我们的能源产业植根于其他某些国家……”(注:http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2012/03/13/remarks-president-fair-trade/,August 13,2012 visited.)因而,贸易的重要性,不是因为贸易本身,而是因为比贸易更重要的事情,这其中首先包括产业存在和发展。
一句话,产业保护是贸易保护的本质!
3.产业保护是否合法
以美国为代表的一些国家,对中国的产业政策耿耿于怀,好像中国一提产业保护就是大逆不道的事情。事实真的如此吗?前述分析已经给出了否定的答案。回到贸易规则上来,世贸规则为产业保护提供了准则、预留了空间。
经济全球化的今天,产业链已经扩展到世界各国。某一产品的设计、生产、销售,通常由多国的企业分工共同完成。大家熟悉的苹果手机就是最好的例子:位于中国的企业只是完成了最后装机的活动。如果我们提出保护手机产业这一主张,就手机产业链涉及的不同国家来说,其含义可能是不同的:有的可能侧重设计,有的可能侧重营销,有的可能侧重生产。但无论如何,都需要某些部件的出口或进口。传统的限制出口或进口的做法遇到了新问题:如果不允许进口零部件,就不能装成整件出口;如果不允许零部件出口,所在国不能完成整个产品的生产。即使是农产品,也存在类似的情形:从某一国家进口种子,栽培收获后对外出口产品。因而,国内产业的保护,已经不再限于简单地抵制“外国货”、购买本国货的问题。
从产业保护的角度重新审视世贸规则,既是对世贸规则的一种再认识,也是依法保护产业的内在要求。找出世贸规则中与产业要素的连接点,弄清世贸规则对产业要素、对产业的影响,就能够在世贸规则的框架内,行使产业保护的权利,履行产业保护的义务,从而实现世贸规则确立的目标。
以反倾销措施为例。反倾销措施,是保护国内产业的一种手段。根据世贸规则,任何一个成员,在其国内产业因为倾销进口而遭受损害时,都有权采取反倾销措施。但同时,反倾销措施的适用,必须符合世贸规则的要求,包括程序性要求和实质性要件的要求。滥用反倾销措施,即便打着公平贸易的旗子,也是违法的。美国反倾销措施中的归零做法,即在倾销认定中只认定出口价格低于正常价值的交易、排除出口价格高于正常价值的交易,增加了进口产品被认定倾销的可能性,提高了倾销幅度。美国政府虽然极力捍卫反倾销措施的正当性,但这种做法却被世界贸易组织争端解决机构多次裁决违法。此外,美国国会通过的伯德修正案,通过将反倾销税返回给支持提起反倾销调查的企业的方法,来提高支持发起反倾销调查的产业代表性,以达到发起反倾销调查所需要的企业数量门槛,也被世界贸易组织争端解决机构裁决违法。
乌拉圭回合谈判结果达成的贸易规则,与《关税与贸易总协定》相比,从表面上看,代表着调整范围的扩大,例如,形成了《农业协定》《纺织品协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》等;从实质上看,代表着传统贸易规则向产业规则的进一步跨越。通过“与贸易有关的”这一连接因素,将传统上不属于贸易的内容、领域纳入世贸规则中来。纵观《关税与贸易总协定》自1948年临时适用以来的历史,关税与贸易总协定/世界贸易组织代表的贸易规则,就一直处在不断扩张、不断演变的过程之中,其产业特征越来越明显。乌拉圭回合谈判将服务业的纳入,以及形成的调整服务贸易的《服务贸易总协定》,完成了传统贸易规则向倾向产业的现代贸易规则的转变。
世贸规则对产业的保护,是通过产品这一连接点来实现的。产品,包括货物和服务,是产业经济活动的结果和产出。通过调整这一产出,通过调整这一产出的方方面面、上上下下,世贸规则在调整着产业。在某些规则中,在调整产品的同时,直接对企业制定规范,而作为企业集合的产业因此受到影响。国民待遇义务不允许保护本国产业,贸易救济措施允许保护本国产业。每一规则都有具体的规定,每类措施都有相应的适用条件。貌似矛盾的规则,正是产业保护权利和义务的统一。泛化的上纲上线式的非黑即白的僵化观点,既不符合世贸规则的实质和精神,也不利于各国政府制定现实的提高人民生活水平的政策。
世贸规则对产业的保护,不是通过将某一产业排除在调整范围之外这种模式实施的。这种模式,在产业链条延长、产业边际模糊的情况下,不易实施,也非合理之道。《农产品协定》和《纺织品协定》的签署适用,代表着农产品贸易和纺织品贸易向统一规则的回归。另外,世贸规则中存在的一些例外条款,特别是一般性例外,并非产业例外条款。《关税与贸易总协定》第20条规定的“一般例外”,并非针对某一或某些产业,而是公共政策例外条款。因此,世贸规则对产业的保护,不是不调整某一或某些产业,而是权利和义务的统一。例如,一些国家主张的“文化产品例外”,实际上在世贸规则中是找不到确切的依据的。但世贸规则确实对文化产品有一些特殊的规定,例如《关税与贸易总协定》第4条有关电影片的规定、第20条有关保护公共道德的规定等。通过这些特殊规定的适用,可以体现对文化产品内含的文化、道德等的关注。正是通过这种调整模式,将处于不同发展阶段、具有不同优势的国家纳入到统一的规则中来,又使这些国家利用具体的规则来实现自己的经济发展目标和社会发展目标。
按照今天人们的认识,企业承担着社会责任。这种社会责任体现在企业生产、提供产品的各个方面,例如,保护劳工权利、提供安全产品、保护环境、实现可持续发展,等等。就政府来说,基于公共政策、社会利益,对企业施加了一些要求。这些要求,可能被某些国家、企业或媒体视为贸易/产业保护措施,被认为是贸易保护的工具,但世贸规则有非歧视性要求、有科学证据要求,有授权性规定、有免责的一般例外规定,只要符合这些要求和规定,相关措施就是合规、合法的。
从法的角度讲,保护主义是一个没有明确内涵和外延的思潮概念,对保护主义的指控并不能产生法律上的威慑力;依法保护则是一个权利义务相统一的法律概念。在法言法,世贸规则允许各成员保护其境内产业。
二、如何保护中国产业
1.要保护的产业是什么
(1)明晰产业边界,了解产业链群
产业是一个可大可小的相对概念。当我们说要保护什么产业时,我们要知道我们所指的产业到底是指什么。这就需要法律人的精确和解释方法,而不能简单地使用泛泛的广义上的产业概念。所以,竞争大师波特提醒:产业的界定越小越好。同时,我们要也意识到,由于技术的发展与变化,产业范围也处于不断变化当中。我们原有的产业概念,可能符合以前的情况,但可能不符合现在的情况,更可能不符合明天的情况。
第一产业、第二产业和第三产业是一个最基本的分类。但这一分类用于我们所说的产业保护中,基本没有什么作用。就拿比较容易理解的农业来说,至少存在小麦、玉米、大米、大豆等的差别。我们要保护小麦产业呢,还是要保护大豆产业?如果说要保护小麦产业,小麦育种是否是该产业的组成部分?割麦机制造是否包括在这一产业中?面粉加工是否包括在这一产业中?面粉加工机器及制造是否包括在这一产业中?小麦及面粉的营销是否包括在这一产业中? 如要保护大豆产业,是要保护转基因大豆呢,还是要保护非转基因大豆?是保护大豆种植者,还是保护大豆加工商(油料生产商)?据说,由于中国产大豆与美国、巴西产大豆出油率不同,中国在巨量地进口大豆,用于油料生产。从大豆进口中,主要获益的是油料生产商,而不是中国的大豆种植者。中央电视台曾有一个节目,讨论进口大豆对东北种植大豆的农民的影响。有人说,由于中国大豆消费大,进口大豆主要用于消费增量,而没有影响消费存量。但如果没有这么大量的大豆进口,中国的大豆种植者是否会从这一消费增长中更好地获益?有人说,中国产大豆不能满足油料加工商的需求。那么,我们讨论的需要保护的究竟是大豆种植者,还是大豆加工商?
在欧盟对中国光伏产品反倾销反补贴案件中,中国有评论指出,欧盟采取双反措施将伤及自身,导致电价提高,将提高的电价分摊到了消费者身上而非工业身上。(注:参见《欧盟对华光伏产品“双反”将伤及自身》,见http://pep.mofcom.gov.cn/article/j/cb/201302/20130200035527.shtml,访问日期:2013-08-24。)商务部发言人呼吁“中欧双方应通过磋商解决光伏产品贸易摩擦问题”。该发言人指出,“虽然中国对欧盟市场出口光伏产品,且规模逐年扩大,但中欧双方在光伏产业链上有着紧密的关联与合作,如太阳能光伏板生产设备、太阳能光伏发电系统逆变器大部分进口自欧洲。下一步,中国将加快发展太阳能光伏发电等新能源产业,会更多进口欧洲的太阳能光伏产品生产设备和新能源发电设备,双方合作空间巨大,所以我们应通过双方合作共同促进该产业链的发展。”(注:《中欧双方应通过磋商解决光伏产品贸易摩擦问题》,见http://eu.mofcom.gov.cn/article/zxhz/hzjj/201305/20130500120394.shtml,访问日期:2013-08-24。中国机电商会就欧盟对华光伏产品反倾销初裁决定发表声明:“希望欧方进行公平、合理的调查,对调查中的严重瑕疵做出合理的解释,纠正调查中的不当及错误做法”;指出:“征税必将严重损害欧盟上下游产业利益”,“征税不利于欧盟绿色经济的发展,损害消费者福祉”(注:《机电商会就欧盟对华光伏产品反倾销初裁决定的声明》,见http://www.mofcom.gov.cn/article/date/zwqtjmjg/201306/20130600152877.shtml,访问日期:2013-08-24。)。上述专家、政府和行业协会的观点都反映了这样一个事实:对光伏产品征税会损害欧盟的上下游产业,损害消费者利益。这些观点无疑是正确的,但这些观点没有就下一问题作出回应:对中国出口光伏产品征税,是否保护欧盟的光伏产品生产商?在这里,我们明显地看到,上述观点是混同了不同的产业部门或产业链条,将上、中、下游产业混了,将生产商和消费者混了。从政治的角度说,向欧盟发出呼吁,使其不征税或少征税是有道理的,也是应该的;但从产业角度看,从世贸规则看,欧盟的措施试图保护的对象和中国各方声称欧盟的措施损害的对象不是同一对象,二者不是一回事。电价是否提高,这是电力政策的事,是电力市场的事。此外,欧盟采取征税措施,也并不必然导致中国企业不购买欧盟的光伏产品生产设备。中国还有评论愤愤然地说:中国从欧盟购买光伏产品生产设备,在中国生产光伏产品,把污染留在中国境内,向欧盟出口便宜的光伏产品,到头来欧盟对中国出口光伏产品征税,欧盟是赚了便宜卖乖。这种观点也是混同了产业的不同组成部分,或是混同了不同产业,不过更情绪化一点而已。按照我们在前文的分析,产业是同类产品的生产商的集合。光伏产品和光伏产品生产设备是同类产品吗?答案不言自明。至于说到欧盟的征税措施影响到上下游产业利益,这可能是事实,但我们大可不必为此操心、为欧盟操心。贸易措施总是涉及多个方面,涉及位于产业链条上不同位置的企业,甚至影响到消费者。但任何一项决策都是不同利益、不同因素平衡的结果,就像欧盟委员会的委员会投票表决一样,并非委员会的所有成员一致赞成或一致反对某一项措施,总有不同意见。另外,欧盟反倾销条例中明确要求考虑“公共利益”,此处的公共利益至少应理解为相关产品生产商之外的其他利益,如上下游或消费者。可以推定,欧盟委员会决策时是考虑了这些因素的。另外,在一些选举政治国家中,照顾某一类选民的利益非常重要。2002年美国小布什总统采取钢铁保障措施主要是出于政治目的,为了讨好钢铁产业工人。对钢材进口征税的同时,小布什对受该措施影响的下游产业提供补贴。结果是美国国内各方都满意了。只有外国钢铁生产商不满意,通过各自政府在世界贸易组织起诉美国。美国一审、二审都输了,但在争端解决机构通过争端解决报告之前,也即在裁决美国措施违法的裁决正式生效之前,小布什宣布撤销钢铁保障措施,还博得个“虚心改正错误的美名”。起诉美国的其他世界贸易组织成员的目的也达到了。这就是规则的应用。
中国出版物案中,涉及外国出版物进口权问题。中国在关于贸易权放开的承诺中,列出了84种继续通过国营贸易进口的产品,但该产品清单中没有包括出版物。(注:参见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译:《中国加入世界贸易组织法律文件》,23~26页,北京,法律出版社,2002。)从该案指控的中国政府实际采取的措施以及中国提出的抗辩看,中国政府实际上是不想开放这一块的。为什么会出现前后矛盾的结果呢?个人的推测是,问题出在对出版物、对文化产品的理解上。在一般中国人的观念中,书籍表现为物品,但它不是一般物品,是文化产品,不是我们通常理解的可贸易产品,是一种特殊的东西。这种观念通过鲁迅《孔乙己》中的孔乙己之口表现出来:“窃书不能算偷”。在法国和加拿大,甚至还存在“文化产品例外”的主张,意思是文化产品可以不遵循一般贸易规则。而实际上,在世贸规则中,除了《关税与贸易总协定》第4条涉及电影的放映外,并没有文化产品例外的规定。我们把我们观念中想当然的事情放在了一个国际的咬文嚼字的法律框架中,我们的认知就遇到了挑战,挑战的结果是我们需要改变我们的传统认知。
在美国博彩案中,按美国政府的观点,体育原来是包括博彩(赌博)的。专家组和上诉机构没有支持美国政府的观点。但从产业角度说,体育和博彩,都是娱乐产业的组成部分。这是对我们传统观念、传统认知的挑战和颠覆。如果我们不认为博彩是一类产业,我们在作出开放承诺时,可能就不会想到博彩这一部分。如果我们根据我们现有法律规定,认为博彩是非法的,自然不在考虑之列,也是非常危险的。这是以国内法规则等同于国际法规则或替代国际法规则。按照上诉机构在中国出版物案中的说法,承诺是面向未来的承诺,可能表明承诺方将来改变现有的国内法律政策。
前文有关光伏产品案的评论中说不能将光伏产品与光伏产品生产设备混同,是从小产业角度说的,是专门针对贸易救济措施意义上的产业而言的,但从发展的角度说,在制定产业政策规划、采取产业促进措施时,一定要想到产业链群,想到大产业。在一个产业链条上,任何一个环节断链,都不能支持整个产业的发展;反过来,在整个产业链条上,也不可能在所有的环节都有竞争优势。中间的取舍,要依据产业价值链来定,看哪一个环节增值最大。
2013年3月国家发改委发布的与其他相关部委共同制定的《战略性新兴产业重点产品和服务指导目录》(注:参见http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbgg/2013gg/W020130307592414547502.pdf,访问日期:2013-08-24。),指出了指导目录的作用:“发布《指导目录》的作用将战略性新兴产业的具体内涵进一步细化,体现了战略性和前瞻性,以更好地引导社会资源投向,利于各部门、各地区以此为依据,开展培育发展战略性新兴产业工作。”内涵细化、战略与前瞻,引导与培育,正在我们在此论述的产业链群和边界。该指导目录将国务院《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》确定的7个产业、24个发展方向,进一步细化到近3100项细分的产品和服务(其中节能环保产业约740项,新一代信息技术产业约950项,生物产业约500项,高端装备制造产业约270项,新能源产业约300项,新材料产业约280项,新能源汽车产业约60项),这些细分的项目、粗分的发展方向和产业,都是我们这里所说的大产业和小产业。
(2)紧扣核心产品构建产业链群
在弄清产业链群和轮廓后,从产业升级、更新换代的角度,从获得更多增值的角度,从环境保护、拥有竞争优势的角度,掌握核心技术、发展核心产品、控制核心环节,并以此为核心,上下前后拓展、延伸。
改革开放之初,我们对待外商投资企业采取了“两头在外”的政策,在华企业只负责生产部分,也就是加工部分。技术和市场都掌握在外方投资者手中。这样做的初衷是引进技术,同时也是我们无国外销售渠道的现实选择。即使是一些内资企业,也主要以承担国外企业订单为主要业务。这奠定了我国成为“世界工厂”的基础。我国面临的产业转型,很大程度上是加工产业的转型。有文章指出了中国企业“两头在外”的困境:“20世纪80年代,‘两头在外,大进大出’曾是高层提供的最佳企业经营方式。十多年过去了,越来越多的中国企业、中外合资经营企业、外商独立企业采用了这样的方式:原料来自国外、产品销往国外。这个时候,在有关行业的利益链条中,外商拿走了大部分利润,中国得到的是最小的一份,微薄的加工费而已。更严重的,我们得到的不但是最小的一份,而且开始品尝环境严重污染的苦果。中国企业由此陷入双重困局:赚着最少的钱,制造着越来越严重的污染。”(注:《中国企业“两头在外”的双重困局》,见http://cptc.webtex.cn/info/2005719@104006.htm,访问日期:2013-08-24。)光伏产品的现状亦是如此。
弄清产业链群和轮廓的目的,正是在于找出其中的增长点、增值点、竞争点。如果说,单个企业更多地受市场需求的影响,作为政府,则需要有意识、有计划、有步骤地培育这样的产品和产业,并通过具体的措施将这些政策落实。
文化产业是我国政府大力提倡、促进的产业之一。发展文化产业,既符合我们的公益目的,也符合我们的经济目的。自2000年“十五”中央规划建议正式使用“文化产业”这一概念以来,通过国务院、文化部等相关部门的政策及措施,文化产业取得了很大发展。在文化部2009年发布的《关于加快文化产业发展的指导意见》中,指出了发展方向和重点,并提出了加快文化产业发展的主要任务,其中包括不断延伸文化产业链,“打通设计、研发生产、营销推广、衍生产品等产业链。积极融合创作、剧团、剧场、经纪等演艺资源,形成剧本创意、演出策划、剧场经营、市场营销、演艺产品开发等紧密衔接、相互协作的学艺产业链”。实际上,好的作品被人喜爱、获得成功,剧本创意是最基础、最重要的一部分,也是产业链条的最上游部分。看着题材雷同的电影、电视,即使场面再华丽,也失去看下去的兴致。但在现有的文化产业政策中,有多少是专门针对剧本创意的,有多少是鼓励编剧人员的?又提供了多大力度的支持?编剧的收入是按票房提成,还是按稿费计算?在相关奖项中,有多少是针对编剧的?在中国作协主办的文学奖项中,有小说、散文等奖项,似乎无剧本奖项。编剧这个职业或行业,有什么特殊风险或优势?全国有哪些大学有编剧专业?多了还是少了?有无相应的培训机制或机构?竞争大师波特在讨论产业集群时,总是把产、学、研、政放在一起,认为这样的组合才真正具有竞争力。
我们在讨论产业时,经常提到产业发展瓶颈。这实际上是指我们缺乏核心的产品、工艺或技术。中国近14亿人口,960万平方公里土地。庞大的市场为产业发展提供了有利条件,但在某种程度上也妨碍了产品、技术创新,易生小富即安的心态。中国产业要真正发展,获得更多的增值,就必须找到自己的核心产品和技术。光有核心产品和技术还不够,还必须将其推广开来,应用到整个链群上。中国光伏产品,实际上在中国境内还没有找到真正的下游用家。生产的电力未被现有电网广泛吸纳。一般说来,产品、原材料、生产设备是最基本的环节,技术创新和服务贯穿于这些基本环节中。大家生活中熟悉的POS收银机,是一项技术产品,但如果不能联网应用,则其使用价值大大降低。各银行间如果不能联网,就会出现之前见过的各收银柜台摆满POS机的情形。银行、商户、消费者之间的结算、清算系统的统一,极大地促进了银行、商户的业务发展,方便了消费者。中国银联的出现,使中国的银行卡服务获得飞速发展,相关的产业也随之发展。中国银行卡业的发展、中国银联的业务发展,是美国诉中国银行卡案的原因之一。现在美国在服务贸易谈判中,又提出了一个跨境数据传送的概念,很可能是针对类似VISA这样的企业,针对其从事的经济活动。
企业要争取做某一产业链的主导者、组织者,而不是被动者。回到苹果手机。从研发、生产、组装到销售这一链条上,尽管苹果公司并不从事所有环节的生产,但它控制了研发和销售、组织了生产,它是苹果手机这一链条的主导者,其他企业当然也以自己的优势参与了这一价值链,但其创新程度远不如苹果。
2.相关的规则是什么
(1)了解世贸规则
认准了产品,认准了产业,是否就可以勇往直前了?产品和产业只是发展方向,并不代表前进道路。在向这一方向走的路上,是否存在障碍、陷阱,是否需要迂回、拐弯?中国“入世”前后,海尔集团张瑞敏曾经指出,“入世”引起了三大变化:规则变了,市场变了,竞争对手变了。曾有一家知名家电公司,其商标被国际同行在外国注册。一些人对这一事件表示不解,这么一家公司怎么会不知道商标的重要性?内部人士声称,以前只关注国内市场,没有想到去国外市场。虽然这一事件最终得到满意的解决,但它仍然让人反思。中国“入世”后,中国市场开放了,外国竞争者入场了,外国市场也对中国产品开放了,由以前的国内竞争扩展到了国际竞争。仅仅知道国内的规则不够用了,还必须了解外国规则,更要了解国际规则,这一国际规则就是世贸规则。
世贸规则有其自己的特点,其中非常重要的一点是,世界贸易成员(以下简称世贸成员)要使其国内立法、规章、决定、措施与世贸规则要求相一致。世贸成员不得使自己的国内法凌驾于世贸规则之上(当然是在世贸规则调整的范围内),世贸成员不得根据自己的国内法来评判其他成员是否违反了世贸义务(对比一下美国的301条款),世贸成员不得自行采取报复措施(美国对欧共体产品报复案)。在加拿大药品专利案中,加拿大法规定专利保护期限自申请日起17年,而世贸规则要求自授予时起17年。二者孰长孰短,不可一概而论,但加拿大法律规定的专利保护期限存在着短于世贸规则要求的保护期限的可能性。该案的结果是,加拿大这一法律规定被裁决违反世贸规则,加拿大修改了这一规则。所以,世贸规则就是衡量其他世贸成员法律、做法的一个标杆。除争端解决机制外,世界贸易组织贸易政策审查机制也是促进世贸成员保证其法律、做法符合世贸规则的良好机制,是对世贸成员按其贸易额大小进行频率不一的贸易政策审查。这一审查机制是一个自我评估、外在评估的机制,是一个批评与自我批评的机制,它有助于及时发现国内贸易政策的不符之处,督促纠正这些不符。
不了解世贸规则,就不了解审查外国法律、做法的标杆,就没有掌握识破各种变化的照妖镜。在国际市场中竞争,在其他世贸成员市场内竞争,首先应当遵循当地的法律规章和要求。任何国际规则都不能替代国内规则。了解外国市场规则是走出去竞争的第一步。但是,外国市场规则是否对本国产品、服务实施歧视,是否采取了不当的救济措施或滥用了世贸规则赋予的权利?美国政府自实施301条款以来,每年都对其他国家的贸易政策进行评估、发布年报,并根据这一评估结果决定采取相应的措施。虽然自欧共体诉美国301条款案以来,美国不再利用301条款对其他世贸成员采取贸易制裁措施,但对其他世贸成员的贸易政策进行评估的做法一直保持下来。其他一些国家,包括中国,也发表针对一些重要贸易伙伴的贸易政策评估报告。但要解决其他世贸成员存在的对本国产品、服务的不当措施,除双边努力外,还要根据世贸规则对这些问题进行判断,根据世贸规则采取相应的措施。这就必然要求进一步了解世贸规则。光觉得自己受到委曲、受到欺负,却指不出对方错在哪里,那就只能是打掉牙往肚里吞。但如果知道对方错在哪里,并且有说理、解决的地方,其结果就不一样了。世界贸易组织就是这样的说理、讲法的地方。世界贸易组织成立后受理的争端案件那么多,说明了这一机制的重要性和效率。世界贸易组织多哈回合没有成功,只是说明世贸成员现在还没有准备制定新的规则,并不表明现有的规则效力变弱、机制变衰。
世贸规则要求世贸成员的法律、政策和做法与其保持一致,也包括了对中国法律、政策和做法的一致性要求。世贸规则也是中国自己正衣冠的明镜,而不仅仅是针对其他世贸成员的照妖镜。出家门前照照镜子,确认一下自己脸上是否有脏东西、衣服有没有穿好,有利于保持自己的良好形象,也有利于尊重别人并获得别人的尊重,否则,可能会出现比较尴尬的场面。中国需要了解世贸规则这面镜子。认为世贸规则是国际条约、国际法,不能在国内直接适用,从而对其置之不理的态度和做法是错误的。同时,认为世贸规则仅调整边境措施、不调整国内措施的认识也是错误的。认为中国是一个主权独立国家,其决策完全不受外在规则的限制的认识也是错误的。了解世贸规则,除了研究人员的研究外,更重要的是政府部门、政府工作人员在作出相应决策时,应了解是否有相应的世贸规则存在,该躲避的躲避,该绕路时绕路,硬闯红灯是不可取的。对世贸规则的了解,除了对乌拉圭回合达成的法律文件的了解外,对不断产生的争端解决案件所形成的报告的追踪和了解,也是必不可少的,甚至是更重要的,因为它代表了活的规则。
广义上讲,世贸规则包括了一般规则和各成员作出的承诺,因此,对世贸规则的了解,也包括对其他成员承诺的了解。由于其他成员的承诺直接地、具体地涉及市场准入、竞争待遇,对这一承诺的了解非常重要。这在《服务贸易总协定》中体现得最为明显。其他成员是否违反其世贸义务,需要根据世贸规则及其承诺判断。中国企业走出去,需要了解目的地国的“入世”承诺,与了解目的地国的贸易政策、法律法规一样重要。这是走出去、从事国际竞争的必要功课。
(2)弄清中国承诺
中国是一个重信誉的国家,言出必行是中国的传统。认真履行自己作出的国际承诺,是中国政府的一贯立场和做法。
中国“入世”时作出了什么承诺?政府官员在决策时知道自己作出了什么承诺吗?
这一问题提得似乎有点荒唐:中国承诺,白纸黑字,明明白白,难道还不知道吗?问题的怪异在于,中国的承诺,要放在世贸规则的框架中理解。用法律术语说,要根据《维也纳条约法公约》中规定的国际条约解释规则来解释。换言之,不是根据中国政府自己的言词、自己的理解来理解。根据《维也纳条约法公约》规定的解释方法,承诺的含义要根据使用的用语、所在的上下文、相关协定的目标和宗旨来探究其真实含义。某一成员作出的承诺的含义,既不是承诺方自己所说的意思,也不是被承诺方所说的意思,而是双方共同理解的意思;不是主观含义,而是客观含义。其直接结果是:我说的话是什么意思,我自己说了不算。
举中国出版物案中的解释为例:中文“录音制品”应该如何理解?译成世贸组织官方语言英语该怎么译?在本案中,在中国“入世”承诺中“录音制品”写成“sound recording”。需要解释的不是中文的“录音制品”而是“sound recording”。该“sound recording”是只包括磁带、音带、唱片等物理形态的物品,还是也包括网络音乐?换成中文,“录音制品”包括不包括网络音乐?相信绝大多数的中国读者一般不会把“录音制品”这一概念理解为包括了网络音乐,但审理这一案件的专家组和上诉机构都认为包括了网络音乐。由此,对中国承诺“录音制品分销”的解释,就与中国原来设想的范围差远了。这种解释方法,是一种认可概念含义逐步演化的方法,是放在国际法律背景下探讨其含义的方法。它不再是纯国内概念,也不再是固定的僵化的概念。
世界贸易组织的这种承诺解释方法,具有一定的道理。我们日常生活中经常说“不能又当运动员又当裁判员”。一些商家促销活动的解释,虽然在其促销资料中写着以商家解释为准,但真打起官司来,法官不会按照商家的解释判案。我国保险法中有一规定:如果投保人和保险人对保险条款有不同的解释,出于保护弱势被保险人的考虑,从不利于保险人的解释。试想一下:如果完全由承诺方自己来解释其承诺的是什么,由他说了算,则几乎不可能证明他违反了自己的承诺。
中文不是世界贸易组织的官方语言。中国的法规、规章等都存在一个将其译成世界贸易组织官方语言的问题。这种语言转换可能会造成原文意思的扭曲、失真。因此,仅从语言角度说,中国人头脑中(用中文)理解的承诺,可能不同于外国人在英文语境中理解的承诺。
抛开语言问题,还存在上述的解释方法问题。按照不同的解释方法解释,基于不同的语境解释,其结果可能是不同的。有这样一个故事,非常典型地说明了这个问题:有一老太做寿,众人献上祝福。有人吟诗一句“生个儿子是个贼”惹得老太和众人发怒,但听完“偷来蟠桃献母亲”后大家转怒为笑。“贼”“偷”和“蟠桃”在这里连在一起,表达的完全是对儿子孝心的赞美。
对中国承诺的理解,还必须结合世贸规则并在其框架内进行。中国作出的承诺,是基于相关协定作出的承诺,因此要结合相关协定来理解。以服务贸易承诺为例:市场准入承诺表是按正面清单罗列,列出的属于承诺开放的,没有列出的属于没有承诺开放。但《服务贸易总协定》第16条第2款有下述的规定:“在作出市场准入承诺的部门,除非在其减让中表另有规定,否则成员不得在其一个地区或全部领土内维持或采取下述定义的措施……”这样就存在一个反向式规定:没有列出的,视为放开的,不得实施限制。第16条第2款列举的措施,包括数量限制措施、企业的法律形式要求、外国股权比例,等等。承诺者如果没有充分注意、很好地理解这一款,没有在市场准入承诺中列明这些限制性措施,将失去使用这些的权利。而中国相关措施中关于从事分销的外商投资企业中的股权规定,被裁决违反了第16条第2款(f)项:限制外国股权比例。(注:China-Publications,WT/DS363/R,para.7.1376.)
理解中国承诺,还必须注意到中国“入世”承诺书自身的特点。中国“入世”承诺包括了“入世”议定书本身的承诺和“入世”工作组报告中所含的承诺。同时,中国“入世”承诺,除了一般的减让表(关税减让表、服务承诺减让表)外,还包括了许多制度性承诺,其中有的制度性承诺涉及世贸规则本身没有调整的领域,如出口税承诺、贸易权承诺、对外商投资企业的非歧视性承诺等。加之语言表述的问题,中国“入世”承诺的理解与解释存在着较大的挑战。在中国出版物案和中国原材料案中,中国能否援引《关税与贸易总协定》第20条“一般例外”的问题,突出体现了中国“入世”承诺的解释问题。中国作出的不同于其他成员的独特承诺,使对中国承诺的解释难于参照既往的已有解释,从而使这种解释充满了不确定性。中国“入世”后的被诉案件,大多数都涉及中国“入世”议定书的承诺。在对这些承诺的理解上,非常明显地体现出了争端各方差异较大的理解。这种情形估计今后一段时间还会存在。
3.如何争取好的保护条件
(1)反映产业需求,着眼产业未来
世界贸易组织于2001年发起的多哈回合谈判迄今没有结果,2013年巴厘岛部长会议取得的有限成果不足以坚定人们对世贸规则谈判的期待,而区域贸易协定的谈判与实施正如火如荼。除了中国自身谈判的区域贸易协定和双边投资协定之外,美国发起的跨太平洋、大西洋贸易协定谈判、服务贸易谈判正在进行中。鉴往知来,有了中国“入世”谈判的经验和争端解决案件的经验,有了对国际规则的一定了解,相信以后的贸易谈判定会创造更好的中国产业发展的条件。
贸易谈判要充分反映产业实际需求,着眼产业未来发展。政府应建立通畅的渠道和有效的机制,听取、吸收企业、产业、行业协会的意见和建议。国家竞争优势,实质上是产业竞争优势。各种贸易理论和贸易政策,都是为了促进国家经济的发展和竞争力。产业是根基也是未来。
翻看一下美国贸易法,充斥着各种各样的协调委员会、指导委员会、顾问委员会等。这些机构由法律明文设立,既保证了其合法性、稳定性,也保证了其实用性。对产业利益的了解和反映,不是随机的、应景的、随便的,应有机构和程序作为保障。
在一些国家中,特别是在欧美,行业协会、商会对于保护和促进产业利益发挥了至关重要的作用,它们承担着政府与企业之间的二传手的作用。相应的立法保证了行业协会、商会的地位和作用,行业协会的自律也保证了企业遵循行业规范。
在我国,行业协会的作用还有待于进一步发挥。有的行业、产业,没有自己的行业组织,无法反映自己的利益关注,主要靠政府部门代理,而政府部门和行业组织,无论在性质还是功能上都是不同的。农业就是一个最能说明问题的例子:大量的农民,仍然零散经营、劳作。乡镇、自然村承担的是行政管理的职能,而非行业利益保护职能。正如面对大豆大量进口,零散的大豆种植者无法与大豆加工商抗衡,其声音也不足以影响政府部门决策。和农业一样,由于产业是大小相对的概念,在某些产业中缺乏类似行业协会的利益保护组织。
(2)遵循国际标准
国际上存在着几种产业分类模式,由于制定的目的不同,具体详略也有所不同,但都符合我们的产业定义。我们在进行国际贸易谈判时,在涉及产业谈判时,应尽可能参照、遵循国际上通行的产业分类方法,避免使用自己的分类法替代国际分类法。
在中国出版物案中,在对中国作出的“录音制品分销”承诺是否包括网络间音乐分销进行解释时,专家组采用了多种解释要素,其中涉及《关税与贸易总协定》秘书处准备的W/120文件和1993年减让指南。对于中国作出的减让,专家组指出:“我们首先注意到,中国的减让表总体上遵循了W/120文件相同的结构、名称和编号,包括对产品总分类(CPC)编号的援引。中国在其减让中列出的第一层次的所有部门(商业服务除外,它被列入分部门),以及列出的大多数的分部门,都采取了W/120文件的相同术语、编号和CPC编号。虽然中国选择在其减让表中没有列出W/120的部门(健康医疗服务和娱乐文化体育服务),中国的减让表也尊重由此导致的空白,维持W/120相同的具体编号。但是,中国的减让表与W/120文件并不完全相同,例如,在其音像服务承诺中,中国没有使用W/120文件使用的相同的分部门术语或CPC编码。”(注:China-Publications,WT/DS363/R,para.7.1227.)当中国援引韩国减让表支持自己的主张时,专家组指出,“专家组注意到成员在其减让中就录音制品的分销作出承诺时的两个重要方面。第一,当成员服务减让表具体规定物理形态的音像产品的承诺时,他们倾向在分销服务中的部门来作出承诺。第二,当成员的服务减让表提及物理形态的录音制品时(或者具体列出,或者具体排除),与中国不同,他们通过使用录音制品存在媒介的术语来作出承诺。这些做法基本不支持中国提出的解释:在音像服务中作出的承诺,只包括物理形态的录音制品。”(注:China-publications,WT/DS363/R,para.7.1216.)在中国的服务承诺中,中国在“通信服务”部门列出了“音像服务”,同时把其他成员放在(货物)经销服务类别中的分销承销,放在了音像服务的部门中。这一位置“错放”,成为导致专家组将“录音制品”解释为包括网络音乐的一个依据。中国承诺中的“中国特色”使自己难于找到支持自己理解的工具。这些案例说明,在作出承诺前,要深入理解、领会相关的规则,并利用承诺审核的机会,对照其他国家作出的承诺,尽可能地予以完善。
(3)遵循法律方法
《关税与贸易总协定》运作的很长时间里,没有完全按现在的世贸规则强调的规则导向来运行。《关税与贸易总协定》成立法律部也只是近30年的事情。世界贸易组织一开始,就强调其规则导向性,替代实力或外交导向,并且建立了具有二审程序的争端解决机制。就其争端解决实践而言,世界贸易组织确实是,甚至过分是,注重法律条文的一个国际组织。专家组、上诉机构、争端方那种“抠字眼”的做法,让非研究法律的人觉得不解。
事实上,专家组和上诉机构紧抠字眼,也是没有办法的办法。专家组和上诉机构的权限就是通过解释规则处理争端。他们无权另行制定规则来填补规则空白或弥补规则缺陷。他们只能像和稀泥一样,在个案中,基于争端涉及的具体事实,来解决争端方之间的具体争端。在日本诉加拿大新能源案件中,媒体沸沸扬扬地宣传这是世贸规则如何适应新能源发展的一个重大案件,但阅读上诉机构报告,可以发现,上诉机构使用四两拨千斤之法:指出加拿大政府采购电力,要求供应商使用当地设备,电力和设备不是相同事项,要求使用当地设备违反了《关税与贸易总协定》的国民待遇要求。这样,媒体宣传的重大环保问题转化为一个常见的国民待遇问题。上诉机构避开了世贸规则是否与环境保护相矛盾这一宏大主题。
专家组和上诉机构抠字眼的做法,是为了找出争议条款的共同理解,而不是公说公有理、婆说婆有理的单方主观理解。实现这一这种客观公正结果的最好方法,就是看规则怎么说、承诺怎么说。这就需要采取法律规则、法律方法去解决争端。世界贸易组织是成员驱动、成员管理的组织,由各成员组成的部长总会、总理事会是权力组织、决策组织,专家组和上诉机构只是负责通过查明事实、法律说理的方式判断是非曲直,采取法律的方法是最适合、最稳妥的方法。
中国在过去的对外谈判中,经贸人员发挥的作用相对大些,法律人员参与的程度相对小些。这在一定程度上造成了中国承诺的现有问题。当然,缺乏经验是经贸人员和法律人员都面临的一个普遍问题。如同国内倡导科学立法样,对外谈判也应当加强其法律性,用法律术语形成法律文件。
(4)侧重研发创新,落实技术转化
强调重在研发,不仅仅是因为我们国家旨在建立创新型国家、发展创新性产业,还在于世贸规则本身就是偏向研发保护的。《与贸易有关的知识产权协定》保护创新、保护研发、保护知识产权。而在相关流通规则中,则偏向非歧视,保障进口产品享有不低于国内同类产品的待遇。上诉机构也多次指出,一项措施,离市场越远,被认定违反世贸规则的可能性就越小。相反,根据出口业绩实施的奖励、补助措施,直接是被世贸规则禁止的。
在欧美互诉的大飞机案中,给人印象最深的是欧美采取的研发支持。从两起案件持续的时间、花费的精力、中间的曲折以及最后的结果来看,双方各有输赢,各有妙招。美国政府放弃专利权、“藏力于民”的做法,促进共性、基础性、应用性技术研究的做法,拨款给社会组织、大学进行研究、培训的做法,都值得我们学习和借鉴。政府需要有长远发展战略,侧重研发创新,落实技术转化。这是一条迂回曲折之路。直接刺激市场表现,既授人以柄,又本末倒置。
在我国,加强对技术研发的支持已经成为共识,已经开始落实,并取得一定的成效。例如,对专利申请费的资助:相对于专利技术可能产生的巨大影响来说,专利申请费的资助,相当于一本万利的事,具有极高的投入产出比。虽说不是所有的专利申请都能获得专利,不是所有的专利都能创造产业竞争力,但这种孵化机制对于鼓励创新是不可缺少的。如果在专利申请、审批、维持、转化应用各个环节,都能坚持为创新服务,产业竞争力会大大提高。
创新有独创式创新、集成式创新、消化式创新。同时,创新贯穿于产业链群的各个方面,贯穿于企业价值链的各处环节。套用波特的竞争理论,创新存在于政府、企业、学校、社会团体组成的集群中。
我国产业政策和贸易政策,应体现创新理念,各种支持措施应以创新为根本基准,真正将各种鼓励政策措施落实到创新上。社会文化,也以创新为吸引点,减少乃至消除简单模仿、雷同的节目、活动,让创新沉淀为社会文化的内在组成部分。
4.保产业就是保市场
促进贸易更加自由化是世界贸易组织努力的宗旨与目标。贸易越自由,市场越开放。而贸易自由与管制一直是各国政府保护本国市场、开拓国外市场的两种手段。因此,国际贸易政策的制定与实施,都是围绕市场保护与开放进行的。
《关税与贸易总协定》的每一次关税减让,都导致贸易自由化程度的加强、市场壁垒的进一步降低。与此同时,其他非关税壁垒也日益显现,成为阻碍国际贸易的新的主要障碍。因此,《关税与贸易总协定》的谈判范围由关税扩大到了非关税措施,其目的仍在于市场开放。乌拉圭回合谈判达成的一揽子协议,特别是《服务贸易总协定》,代表了市场的更大开放。伴随着上述自由化成果的,是国内市场保护规则的进一步强化与完善。贸易救济措施、产品质量标准、卫生检疫措施等,成为对抗外来产品、保护国内市场的重要武器。这些市场保护手段的使用甚至被怀疑到了滥用的程度。因此,世贸规则要规范市场开放,要防止进口国滥用管理措施,要保护出口国的出口市场。就市场开放与保护来说,任何贸易规则都具有双重作用。贸易自由同时意味着自己国内市场的开放,而贸易保护也意味着国内企业产品在国外市场的受阻。这也表明,市场的开放与保护是相对的,保护或者开放并不存在严格意义上的好坏之分,而看其是否促进了国内企业的发展。
市场是企业成长的土壤。市场越广阔,企业越有活力。严格地说,企业需要两个市场,即原料采购市场和产品销售市场,但最根本的是产品销售市场。就一个企业的产品来说,其市场可能是当地的、地区的、全国的乃至世界的。对国内企业来说,国内市场和国外市场是不可分割的两个重要组成部分。国内市场和国际市场是企业市场的两个组成部分,二者具有各自的优势与互补性。国内企业或产业具有的比较优势,为其产品进入国际市场提供了可能。国际产业链的分布,也使不同国家内的企业成为全球供应链中的一个组成单位。因此,国际市场对于国内企业的充分发展是非常必要的。为企业开拓国际市场成为政府的一项重任。从贸易障碍的角度来说,国内市场具有国外市场不可比拟的优势。因此,无论是对国内企业还是政府来说,国内市场是优先发展、巩固的目标。
但是,将国内市场完全保留给本土企业是不可能的。在经济全球化、市场国际化的今天,这样做也不利于培养本土企业的国际竞争力,不利于提高生产效率、实现有效的资源配置,更好地利用经济全球化提供的发展机遇。同时,每一政府又都面临着开放或进一步开放市场的外在压力。在地球由球面变平面的时代,没有任何一个国家能脱离其他国家而存在。开放国内市场和开拓国际市场,成为一个问题的两个方面,成为一个互动的过程。投桃报李,相互开放国内市场,在互惠基础上进一步促进国际贸易的发展,成为各国政府遵循的原则。而能否真正获益,则取决于产业优势,取决于产业创新。
5.政府和企业如何配合
春江水暖鸭先知。产业是企业的集合。企业在发展中遇到什么样的市场障碍,哪些是私人行为,哪些是政府行为,企业是最清楚的。企业的市场需要自己去努力。产品与服务质量、管理水平、经销模式与手段、生产效率、消费者的满意程度等,都影响着企业市场的维护与开拓。
但企业开拓国外市场的最大障碍是国外政府的管理障碍(包括制度和政策障碍,包括政府的不作为),这方面出口国政府的除障能力是无与伦比的。因此,政府是开拓国外市场的生力军。
第二次世界大战后,美国政府实施的马歇尔计划,帮助了西欧的复兴,而且美国援助资金购买美国产品的安排,极大地带动了美国产业的更加迅猛发展,奠定了美国经济在全球的强势地位。各国政府普遍实施的政府援助计划、双边或区域贸易协定安排等,其开拓国外市场的威力非单一企业力量所能比拟。
世贸规则为贸易的进一步自由化提供了框架与契机。实践也证明,这一世界贸易制度推动了国际贸易的发展。中国“入世”所带来的国外市场为中国企业发展提供了难得的机遇。但是世贸规则的制定者和适用者仅是政府,企业利益因国外政府管理措施受损时,最终只能通过本国政府去解决。政府基于经济或社会政策对进口产品或服务采取的一系列措施,如“两反一保”措施、质量监控措施、生态管理措施,私人企业难于与这种公权力进行抗衡。这些措施是否合理、适当,是否违反了世贸规则,需要在企业搜集资料的基础上在政府层面解决。这进一步突出了政府在维护和开拓国外市场中的作用,反过来也说明企业/产业不能完全依赖政府而坐、等、靠。
历史上,现实中,政府都是为本国企业开拓市场的先头兵。在以武力开辟市场的时代,这种开拓多是单向的、暴力的。在确立规则导向的贸易体制的今天,规则制定和运用就成为更为重要的东西。产业诉求、国家倡导、公私合作,在政府间的平台上,谋取最大的利益。本着互惠、追求共赢,保护国内市场与开拓国外市场互动、互为条件,是保护国内企业、产业的根本所在。