作者：林恒
华东政法大学法律硕士
浙江杭飞律师事务所
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一、致命一击——否定“以非法占有为目的”的主观意图
诈骗罪“以非法占有为目的”为定罪前提。虽然最高人民法院目前并未有对其进行明确的司法解释，但是在最高人民法院的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均有对“以非法占有为目的”列举各项认定情形。
（一）1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过）
在解释中，对“经济合同诈骗”中何为“以非法占有为目的”作出了规定，包括以下六种情形：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的；（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
（二）2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2001）8号）
在会议纪要中，对金融犯罪中何为“以非法占有为目的”作出了规定，包括以下七种情形：（一）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（二）非法获取资金后逃跑的；（三）肆意挥霍骗取资金的；（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假*、假*，以逃避返还资金的；（七）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
（三）在2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
在解释中，对集资诈骗案件中何为“以非法占有为目的”作出了规定，包括以下八种情形：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假*、假*，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
综上，根据上述最高人民法院文件对“以非法占有为目的”各种情形的解释可知，若案件中被告人存在“携款逃跑”“肆意挥霍”“财产用于违法犯罪活动”“逃避返还资金”“拒不交代资金去向”“拒不返还资金”情况时，可以认定其主观上存在非法占有的目的。
若案件中 被告人不存在最高人民法院列举的“以非法占有为目的”的各项情形，辩护人系可以此为为辩护点，对被告人的行为做出系“合理商业行为”的解释，为被告人争取更多机会。
二、以退为进——化诈骗罪为销售假冒注册商标的商品罪
若辩护人在案件办理过程中，发现无罪辩护存在巨大困难，可以考虑将重罪变轻罪，重罚变轻罚的方式，为被告人争取辩护空间。
笔者通过检索因售假被指控为诈骗罪，但最终法院认定为销售假冒注册商标的商品罪案例，找出了（2017）湘1103刑初546号、(2017)黑0102刑初758号、(2016)粤0307刑初4610号、(2017)湘01刑终939号等判例，并对检索案例提炼，得出了以下法院对区分诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪的观点。
（一）（2017）湘1103刑初546号
湖南省永州市冷水滩区人民法院观点：
诈骗罪是指客观存在非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；而销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大的行为。....销售的手机虽系假冒苹果手机，但具有基本的手机使用功能，有一定使用价值，且与购机客户经网络销售 流程成立买卖合同关系，销售方约定货到付款，承诺可退货退款，部分购机户发现手机系假冒后也进行了退货，11名被告人销售假冒注册商标的商品的目的，系非法牟利，而非骗取财物。故对公诉机关指控11名被告人犯诈骗罪的意见，本院不予采纳。
（二）(2017)黑0102刑初758号
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院观点：
吕骞、王洋的目的是为了销售假冒注册商标的商品，从中获取利润，现吕骞、王洋已构成销售假冒注册商标的商品罪，对该行为不应再按诈骗罪定罪处罚。...综上，被告人吕骞、王洋及辩护人关于吕骞、王洋不构成诈骗罪的辩解及辩护意见符合法律规定，本院予以采纳，其他辩解及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
（三）(2016)粤0307刑初4610号
广东省深圳市龙岗区人民法院观点：
诈骗罪是用虚构事实隐瞒真相的方法诈骗他人财物，一般不存在真实的交易活动；而本案中，被告人通过网上发布销售手机的广告，采取邮寄货到付款的方式销售假冒注册商标的手机，有真实的交易活动，交易的手机有一定的成本，因此，本案被告人的行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人犯诈骗罪不成立，本院予以调整。
（四）(2017)湘01刑终939号
湖南省长沙市中级人民法院观点：
根据黄超林的庭前供述及证人黄某2的证言，其所购买的翻新苹果6s手机（即组装二手苹果6），每部手机成本为2600元至2800元不等（庭审中供述组装的二手苹果6进价为2600元、6plus进价为3200元），销售价格为3400元至4200元，其目的系在交易中赚取差价，具有实质的销售和交易特征，不符合诈骗罪的构成要件。
综合上述案例，笔者将法院观点总结如下：
1、销售假冒注册商标的商品罪 中存在真实的销售特征和交易行为
诈骗罪是用虚构事实隐瞒真相的方法诈骗他人财产，一般不存在真实的交易行为。其诈骗行为，往往没有标的物存在，也没有交付货物的履行义务表现；而销售假冒注册商标的商品，系存在真实的商品，存在真实的销售活动和实际交易行为的表现，且该商品也具有一定交易成本。
2、销售假冒注册商标的商品罪中售假人虚构事实的目的系获取差价利润
诈骗行为系虚构事实隐瞒真相的目的在于直接占有对方财物，携款逃跑、肆意挥霍、用于违法犯罪活动；而销售假冒注册商标的商品系虚假宣传商品，目的在于销售假冒注册商标的商品，谋取差价利润。
3、销售假冒注册商标的商品罪中售卖的标的物具备通常使用功能，与涉案正品总价值相差小
诈骗行为中，卖家给买家寄商品，一般以伪造物流单号或者寄出空包裹的方式，诈取卖家货款。即使是交付了具有通常功能和使用价值的货物，但其价值与约定标的物价值相差巨大；而销售假冒注册商标的商品罪中，卖家明知是假冒注册商标的商品仍然销售给买家，仅仅是假冒注册商标，其价值相差不大。
若案件中，存在真实的销售特征和交易行为，不应定为诈骗罪；若案件中，案件中售假人虚构事实的目的系获取差价利润，亦不应定为诈骗罪；若案件中，售卖的标的物具备通常使用功能，与涉案正品总价值相差小，亦不应定为诈骗罪。故，辩护人在案件中思考如何化重为轻，将售假定为销售假冒注册商标的商品罪也不失为一种好办法。
三、剑走偏锋——动摇看似理所当然的定案证据
根据笔者目前的研究及办案经验可知，侦查机关在对售假物进行鉴定，往往会聘请该正品物的公司进行鉴定判断，要求出具《鉴定证明》。而在这往往看似正常、合理、理所当然的定案证据却存在极大的程序漏洞，具有极大辩护空间。
（一）通过质疑鉴定机构资质动摇《鉴定证明》
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题中规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴 定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;...
可知，若公安机关、人民检察院或人民法院，需要对售假案中售假标的物进行鉴定，应当委托的是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构。而在实践中，正品公司并非国家认可的有鉴定资质的鉴定机构，其仅是是享有注册商标相关权益的利害主体。因其往往可能是案件中的受害者，若由其扮演鉴定机构的角色，就会出现“即是运动员，又是裁判员”的不公正情况，所以由其出具的《鉴定证明》法院不应当采纳。
再根据浙江省公安厅关于印发《浙江省公安机关鉴定规则（试行）》的通知（浙公通字〔2011〕66号）第二十五条规定，具有下列情形之一的鉴定机构，公安机关办理案（事）件部门不得委托其进行鉴定：（一）未依法取得鉴定机构资格的；（二）所委托的鉴定项目不在其登记的鉴定项目范围的；（三）法律、法规、规章规定的其他情形。（因笔者所办售假案管辖地在浙江，故选此鉴定规则，读者可顺此思路寻找其他省份的相关规定。后文仍会提及浙江省内相关规定，理由如上）
可知，在浙江省也对侦查机关委托鉴定机构作出了严格规定，若是委托未依法取得鉴定机构资格，或是所委托的鉴定项目不在其登记的鉴定项目范围的主体进行鉴定，本身也存在严重的程序违反。亦不得将正品公司出具的《鉴定证明》作为定案证据。
（二）通过质疑鉴定程序、鉴定文书动摇《鉴定证明》
根据浙江省公安厅关于印发《浙江省公安机关鉴定规则（试行）》的通知（浙公通字〔2011〕66号）第四十三条规定，鉴定文书是记录和反映鉴定由来、送检的检材和样本、鉴定要求、检验过程、鉴定意见等情况的法律文书。制作鉴定文书，应当使用鉴定文书规范格式。
同时，该第四十五条亦规定，鉴定文书应当具有下列内容：（一）标题；（二）鉴定文书的唯一性编号；（三）鉴定委托方名称、送检人姓名；（四）鉴定机构受理鉴定委托的日期；（五）与鉴定有关的案（事）件情况摘要；（六）检材和样本的描述；（七）鉴定要求；（八）鉴定开始日期和实施鉴定的地点；（九）鉴定过程和检验方法；（十）必要的论证；（十一）鉴定意见；（十二）鉴定人的姓名、技术职务或者技术资格、签名或盖章；（十三）完成鉴定文书的日期；（十四）鉴定文书必要的附件；（十五）鉴定机构必要的声明。
以及，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：...（五）鉴定程序违反规定的；...（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；...（九）违反有关规定的其他情形。
可知，若是在案件中发现鉴定文书不符合鉴定文书规范格式，缺失关键性内容，有可能导致无法真实、客观地记录和反映鉴定由来、送检的检材和样本、鉴定要求、检验过程、鉴定意见的，辩护人可以对此证据提出异议，该证据不得作为定案证据的。
四、辩护思路总结
若遇因销假被指控为诈骗罪案，辩护人可以思考先打出致命一击，通过否定“以非法占有为目的”的主观意图的方式，让被告人在定性上排除诈骗罪，为被告人争取避开重罪的机会。
再考虑是否可以守为攻、以退为进，将重罪换轻罪，化重罚为轻罚。同时，思考是否可以在证据角度加以辩护，在证据上寻找有利于当事人的证据漏洞，为被告人争取更多辩护空间。
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