【典型案例2】吴忠市古城建筑工程有限公司、张某建设工程施工合同纠纷案
一、案件基本事实
2012年5月18日，石嘴山市众安房地产开发有限公司(以下简称众安公司)对其开发建设的“众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目工程施工I标段(二期)和“众安·府佑水香”南区 S-G、S-J组团别墅项目工程施工Ⅱ标段(三期)同时进行了公开招标。2012年5月22日，众安公司作为发包单位，吴忠市古城建筑工程有限公司(以下简称古城公司)作为承包单位，就“众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目施工I标段(SG14-19、27-32#楼； SJ11-19# 楼)和“众安 ·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目施工Ⅱ标段 (SG20-26、33-40# 楼；SJ20-34# 楼)签订两份《建设工程施工合同》。
2012年5月30日，古城公司作为甲方，王某德作为项目承包方(乙方)签订《建设工程施工承包协议》,由古城公司将“众安 ·府佑水香南区S-G、S-J组团别墅工程别墅1～2标段图纸中全部内容”承包给王某德。
2012年7月3日，王某德作为甲方、曹某作为担保方、张某作为乙方签订《协议书》,由王某德将“石嘴山市众安 ·府佑水香工程别墅二期、三期标段”工程承包给张某，协议约定承包方式为“包工包料”。
二、争议焦点
1.间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)是否计入工程价款；
2.古城公司是否应当共同承担支付工程款责任。
三、实际施工人张某、曹某观点
企业管理费等间接费用是双方在合同中明确约定的，张某、曹某在组织施工过程中必然产生管理、办公等费用。同样利润也是参照合同约定计算的，若发包方不支付利润，则利润为发包人获得，有违诚实信用原则。就古城公司所称应收缴的违法所得，应当是指合同中约定的张某、曹某向王某德以及王某德向古城公司支付的管理费，古城公司、王某德收取管理费，却未进行任何管理工作，应当予 以收缴。
四、总承包人古城公司观点
1.间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)计入工程造价，适用法律错误。首先，张某、曹某虽为案涉工程的实际施工人，但其未取得建筑施工企业相应资质，不可能产生企业管理费用，也不可能产生社会保险费、住房公积金等规费，故间接费不应计入已完工程造价。其次，工程造价中的利润应属承包人完成工程依法可获得的盈利，指当事人的合法收益，如合同无效，该部分的合法权益也不能计取，应予以收缴。最后，建筑工程劳动保险基金拨付主体必须是持有建筑施工企业资质证书和营业执照，企业管理制度和财务制度健全的建筑企业。本案中，古城公司虽将案涉工程承包给王某德，但古城公司对案涉工程的建设工程招投标活动、工程资金收取、支付，以及施工中工程报验、工程资料制作、收集和移交等派专人负责并执行，且实际支付了企业职工劳动保险等费用，应属劳动保险基金的合法领取和享有主体，而张某、曹某显然不具备享有劳动保险基金拨付的主体资格。二审判决将应拨付给古城公司的劳动保险基金列入张某、曹某的已完工程造价，并要求古城公司领取后向该二人支付实属错误。
2.二审判决判令古城公司与王某德共同向张某、曹某承担付款责任，适用法律错误。在层层转包法律关系中，实际施工人仍应遵循合同相对性原则在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。本案中，古城公司与张某、曹某之间不具有合同关系，也不属于案涉工程的发包人，张某、曹某要求支付工程款的主体应限于其合同相对人王某德。在没有明确法律规定，且古城公司与张某、曹某及王某德之间也没有明确约定的情况下，二审判决直接判令古城公司向与其不具 有合同关系的张某、曹某共同承担清偿责任，缺乏法律依据。
五、石嘴山市中级人民法院一审观点
依照原建设部第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(已废止)第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”,也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；因合同无效，故利润也不能计取。依照原建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》,直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和 有助于工程形成的各项费用。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所 发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因张某、曹某为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费应当予以扣除。关于劳保基金的问题，因张某、曹某为无资质的个人，其不享有应由建筑企业享有的劳保基金，故劳保基金应当予以扣除。
古城公司与张某、曹某之间并不存在合同关系，故张某、曹某要求古城公司在本案中承担民事责任的诉讼主张于法无据，不予支持。
六、宁夏回族自治区高级人民法院二审观点
关于间接费、利润和劳保基金应否从工程价款中扣除的问题。因间接费、利润和劳保基金均属工程造价的组成部分，不因合同效力和施工人是否具有施工资质而取舍。一审将间接费、利润和劳保基金从工程造价中扣除不当，应予纠正。张某、曹某主张间接费、利润和劳保基金应当计入工程造价中的上诉理由成立，本院予以支持。涉案工程劳保基金已由众安公司向劳保基金管理部门缴纳，应由古城公司向劳保基金主管部门申请拨付后，及时向张某、曹某支付劳保基 金款。
古城公司将涉案工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人王某德，王某德又将涉案工程以《工程协议书》的方式再次转包给不具备施工资质的自然人张某、曹某，古城公司和王某德均应承担支付工程款的责任。
七、最高人民法院再审观点
1.关于间接费、利润、劳动保险基金应否计入案涉工程价款的问题。众安公司与古城公司签订的《建设工程施工合同》以及古城公司与王某德签订的《建设工程施工承包协议》、王某德与张某、曹某签订的《工程协议书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，各方当事人对此无异议。因案涉工程已交付众安公司使用且当事人对工程质量未提出异议，根据《建设工程施工合同司法解释 (一)》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张某、曹某作为案涉工程 的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。间接费、利润作为合同约定的工程价款的一部分，计入工程价款并无不当。劳动保险基金系由建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中予以扣除。因此，劳动保险基金亦属于工程价款的组 成部分，二审判决将其计入工程价款并判决由古城公司向劳动保险基金管理部门申请拨付后支付给张某、曹某并无不妥。古城公司在承包案涉工程后将工程整体转包，并未实际实施工程，其认为案涉工程劳动保险基金应当由其享有的主张不能成立。
2.古城公司应否向张某、曹某支付工程价款问题。在建设工程施工合同中，承包人将工程转包后，实际施工人代承包人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人之间形成事实上的权利义务关系。实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张支付工程款的权利，同时，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。本案中，二审法院查明案涉工程造价57,543,645.75元，众安公司已支付55,973,244.74元给古城公司，王某德已向张某、曹某支付45,242,803.42元。因二审中王某德未主张自行垫资支付张某、曹某工程款，因此应当认定其支付给张某、曹某的 45,242,803.42元来源于古城公司收取的55,973,244.74元工程款的一部分。古城公司未举证证明除王某德支付给张某、曹某的款项之外，其将已收取的55,973,244.74元工程款中的剩余款项全部支付给王某德，故二审判决古城公司与王某德共同向张某、曹某支付工程款10,624,813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范围，判决结果并无不当。
本案争议焦点为间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)应否计入工程造价。要搞清楚间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)是否应计入工程造价，前提得弄明白建筑安装工程费用项目组成，即工程价款由那些组成。根据《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44号〕可知，工程费用组成中包含了利润、劳动保险基金(劳保统筹 费)。而对于间接费，实际上就是规费和企业管理费，而规费和企业管理费属于工程费用的组成部分，故间接费、利润、劳动保险基金当然属于工程费用的构成部分。
劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，建筑行业劳动保险费是建筑工程造价的组成部分，主要用于施工单位向社保部门缴纳基本养老金，是确保其离退休职工基本生活的来源，劳保统筹费本应由施工单位自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工单位。
建设工程施工合同中该项费用作为社会保险费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。因此，劳保统筹费用对于建设单位而言为工程造价，对于施工单位而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同，金额不一致的原因是，劳保统筹费用并非全额返还给施工单位，对于未返还部分，应当计入建设单位支付给施工单位的工程款。如双方在合同造价条款中约定"劳保统筹费不计入工程造价”,则该部分费用不应当计入工程造价。劳保统筹费数额是建设单位向社保部门缴纳的数额，属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定如不违反法律法规的强制性规定，应属有效。
对于古城公司应否向与其没有合同关系的实际施工人承担责任，笔者认为其法律依据是《建设工程施工合同司法解释(一)》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” 的规定，该条中的发包人的概念是动态的、相对的，并非单指工程项目的建设单位，否则本案不应当由古城公司承担相应的责任。
八、风险提示
施工合同无效的情况下，利润是否当然的作为工程价款的组成部分，有不同的认识。根据《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44号)规定，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成；也观点认为，在合同无效的情况下，利润作为损失，根据各方的过错程度来分担。
九、法条链接
1. 《建筑法》
第四十八条 建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
2. 《建设工程施工合同司法解释(一)》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3. 《建设工程施工合同司法解释(二)》
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
4. 《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44号)
建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料(包含工程设备，下同)费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。
建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。
5. 《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)
1.0.3 建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。
6. 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
注：上述案例参见最高人民法院(2019)最高法民申1128号民事裁定书、宁夏回族自治区高级人民法院 (2018)宁民终46号民事判决书。
