睢晓鹏
民法典视角下的孙悟空借芭蕉扇
上世纪八十年代连环画《孙悟空三调芭蕉扇》
芭蕉扇显系铁扇仙的个人财物，铁扇仙对其享有所有权，借与不借，只凭铁扇仙做主，违者应承担侵权责任。不过，《民法典》同时也有这样的条款：因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产……
《西游记》是一本浪漫主义神话小说。唐僧师徒自东土大唐出发，到西天求取真经，历经九九八十一难，终成正果。其中诸多故事，虽然讲述怪力乱神之事，但也可从中阐发出一些法律的意义。孙悟空三借芭蕉扇的故事，如果放置于《民法典》的视角，也另有一番趣味。
故事发生在火焰山。火焰山是西天取经必经之路，有八百里火焰，四周寸草不生。唐僧师徒要过火焰山，只有求助于铁扇仙，因为铁扇仙的芭蕉扇一扇熄火、二扇生风、三扇下雨，否则“就是铜脑袋，铁身躯，也要化成汁哩”。于是，孙悟空自恃和牛魔王过往有交情，前往翠云山芭蕉洞去找铁扇仙借扇。有如下问题可以讨论：
首先，芭蕉扇借用合同有无成立？《民法典》第460条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《民法典》第471条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式；第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第494条第3款规定，依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
孙悟空要借芭蕉扇，是一种要约，只有铁扇仙作出承诺，双方之间的芭蕉扇借用合同才能成立并生效。可是，铁扇仙有无依照上述第494条第3款规定，必须作出承诺的义务呢？答案显然是否，原因是：火焰山本是孙悟空五百年前大闹天宫时，将太上老君的八卦炉踢翻，几块带有余火的砖，幻化而成；同时，唐僧西去途中，遇到的诸多妖怪，或为霸占其袈裟、或为垂涎其男色、或为啖啜其血肉，唯独铁扇仙对其无不轨之心。所以，铁扇仙并无因先行为导致的义务。事实上，铁扇仙因其子红孩儿被观音菩萨收为善财童子，难以相见而怪罪悟空，不肯借扇，不愿意对悟空的要约作出承诺。
至此时，双方之间的芭蕉扇借用合同并未成立。不过，经过一番协商，铁扇仙提出，“伸过头来，等我砍十几剑！若受得疼痛，就借扇子与你；若忍耐不得，教你早见阎军”。铁扇仙此番系假意应承，实是想借此之名，斩落孙悟空。但是，从《民法典》的角度看，铁扇仙的这项举动，却是与孙悟空订立了一个附生效条件的芭蕉扇借用合同。上述第483条中所谓当事人另有约定，其中就包括为合同附生效条件。结果铁扇仙在悟空的头上砍了十数下，悟空完好无损，所附条件成就，双方的合同就成立并且生效了。铁扇仙此后用芭蕉扇将悟空吹到小须弥山，就是违约行为了。
其次，孙悟空前两次借扇行为的效力如何？第一次借扇，孙悟空变作一个蟭蟟虫儿，趁铁扇仙喝水，嘤地一翅，飞入茶沫之下，钻入铁扇仙的肚腹之中，脚往下一蹬，头往上一顶，只让那铁扇仙面黄唇白，满地打滚。第二次借扇，孙悟空又变作牛魔王的模样，和铁扇仙假意缠绵，趁其酒醉情迷之际，套出芭蕉扇和芭蕉扇的口诀。
如何评价这两次借扇行为的效力，我们可以在《民法典》中找到相应的规定。《民法典》第150条规定，一方或者第三方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。铁扇仙不愿意借扇，小说中描述得很清楚。可是，孙悟空第一次借扇时，铁扇仙答应借扇，实在是疼痛难禁，迫于形势，不得不低头。孙悟空第二次借扇，化作牛魔王的模样。却说牛魔王与铁扇仙本是夫妻，夫妻存续期间，有个狐王的女儿叫做玉面公主，也是一个狐狸精，富有百万家私，访着牛魔王神通广大，情愿倒赔家私，招赘为夫。牛魔王弃了铁扇仙，两年不曾回芭蕉洞。此时回府，铁扇仙意乱神迷，不知有诈，从而将芭蕉扇和口诀尽数交出。因此，孙悟空前两次借扇的行为，违背了铁扇仙的真实意思，构成可撤销的情形。
如果西游记的世界里，也是一个法治社会，那么铁扇仙可以根据上述规定要求撤销芭蕉扇借用合同，向孙悟空索回芭蕉扇。可惜，在法律制度很不健全的西游记里，铁扇仙并没有这样的救济途径。因此，铁扇仙借假扇（第一次），牛魔王以其人之道还治其人之身，通过变化成猪八戒的样子骗回芭蕉扇（第二次），也不能算是一种违约行为。
最后，孙悟空第三次借扇行为有没有法律依据？芭蕉扇显系铁扇仙的个人财物，铁扇仙对其享有所有权，借与不借，只凭铁扇仙的主意，违者应承担侵权责任。对此，《民法典》定有明文，第240条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；第267条规定，私人合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。不过，《民法典》同时对所有权的行使进行了必要的限制，第245条规定，因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用后毁损、灭失的，应当予以补偿。
前两次借扇失败后，孙悟空恼怒用强，伙同猪八戒大战牛魔王，意图侵占、哄抢芭蕉扇，显然是一种侵权行为，对此造成的损失，牛魔王和铁扇仙有权要求赔偿。不过，因为唐僧师徒西天取经，是受如来佛祖和观音菩萨的指派，具有公益性，而火焰山又是西天必经之路，因此按时通过火焰山又具有一定的紧急性。故而，托塔李天王、三太子哪吒父子根据如来法旨，奏明玉帝，并奉玉帝之旨率四大金刚、六丁六甲、护教伽蓝、巨灵神将等将牛魔王制服，责令其交出芭蕉扇，是符合《民法典》的上述规定的。当然，孙悟空用毕还扇，也是上述法律规定当然之要求。
来源:检察日报
