在举证责任方面,我们都知道民诉法规定了“谁主张,谁举证”的一般原则,但何为主张?何为举证?并没有相关的具体规定。
根据其意思解释及实践运用,对此有两点理解:
一是,要求提出主张的当事人承担举证责任。这就出现一个问题,是否所有当事人提出的理由都是“主张”,所有当事人就自己提出的理由都需要承担举证责任?显然不是。
首先,举证责任是针对要件事实的证明责任,并非所有涉及的事实。其次,一个特定要件事实只能由一方当事人承担举证责任,并不存在互相转移的情形。再次,要件事实是依据原告的诉讼请求和被告的抗辩(权)理由的基础规范分析得出的,每个案件一定有具体的诉讼请求,但并非都存在抗辩(权),因此,还要区分被告的答辩是抗辩权还是否认,否认者不承担举证责任。因此,如何界定当事人的主张至关重要。
二是,把举证责任分配给提出主张的当事人。
民事诉讼法上,主张分为积极主张即肯定主张,和消极主张即否定主张。在当事人主张的是消极事实或要件事实是消极主张时,举证责任的分配问题也会出现问题
比如:
案例一:某甲起诉某乙偿还借款。某乙称没有借过某甲的钱,转款系生意往来。
案例二:某甲起诉某乙返还不当得利,某乙称两人有买卖合同关系。
案例三:某甲起诉某乙承担违约责任,某乙称已经按约定交货,不存在违约。
上述案件中,被告的答辩都不存在抗辩权,都是对某甲诉讼请求的拒绝,对其依据的事实予以否认。依据法律规范来分配举证责任的话,上述案例法律并未规定举证责任倒置,也就是说,某甲应就自己的主张承担举证责任。
比如:案例一,某甲应就自己主张的“借贷关系成立”承担举证责任毋容置疑。但案例二中,不当得利的构成要件之一“得利没有法律依据”,当事人不可能证明“没有”,也不可能就这一事实穷尽所有法律关系。案例三中的违约原因是“没有交货”,实际上某甲是无法直接证明他没有收到货的。显然,案例二,三中如果依据“谁主张,谁举证”的两个意思理解和分配举证责任,那么某甲从提出主张的时候就已经败诉了。
实践中或许可以对“是否有法律依据”“是否交货”的举证责任同时分配给双方当事人,但结果意义上的举证责任却又不能由双方当事人同时承担。最高法主流观点认为:既不能完全免除当事人的举证责任,也不能完全将举证责任分配给该当事人。
比如,不当得利纠纷,对得利没有合法依据的举证,系对消极事实的证明;权利主张人对于消极事实通常无法直接予以证明,而需要从相关事实中予以推导判断。这其中,得利被主张人对消极事实的抗辩,则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。因此,对于不当得利的其他构成要件仍需要原告某甲承担举证责任,而对于“没有法律依据”的构成要件则需要依据被告的抗辩寻找“法律依据”,当原告某甲就此提出相应事实依据时,被告某乙也应就其主张“存在的法律依据”承担举证责任,此即行为意义上的举证责任,是由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配举证责任,不能根据主体来进行分配(邹碧华《要件审判九步法》第95页),其与结果意义上的举证责任内容完全不一致,要求也完全不一致,且是在不同条件下适用的。
因此,对于“谁主张谁举证”中的“主张”,既要区分:是抗辩(权)还是否认,也要区分其主张的事实是积极事实还是消极事实,还要区分行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。
还需要注意的是,实际上很多案例对于消极事实的表述常常带有“积极色彩”,比如上述案例三,关于违约的问题,违约是一个积极事实,但具体到“货物交付,款项支付”等积极事实不作为的违约行为中,违约又是一个消极事实。而相对方答辩“没有违约,不存在违约”看起来是一个消极事实,但仔细分辨会发现,其具体内容是主张“该事实存在”。