□吴未未
来源：江苏法治报
【案情】
1990年8月，原告王某申请用地建房，后土地管理部门颁发《用地许可证》，批准原告在某镇自然村建造房屋，建筑用地面积为一百余平方米，建有平房四间，附房一间，原告一家在当地无其他宅基地，全家户口于1996年前迁走。案涉房屋建成后，由原告祖父居住至1994年其死亡，后房屋租借由亲戚余某居住至余某2019年死亡，居住期间原告父亲收取余某现金一万元（未出具收据）。被告余某之子在2002年结婚前对房屋进行装潢改造，先后做了地坪、卫生间、厨房、附房等。现原告认为诉争房屋系父亲租赁给余某居住，因余某死亡，故要求被告返还诉争房屋并腾房；被告辩称，诉争房屋系原告父亲出售给余某，不同意腾退。
【评析】
对于该案应当如何处理出现两种观点：
第一种观点认为，诉争房屋经由原告父亲出售给被告母亲，原告无权主张返还。双方未订立书面协议，原告主张诉争房屋系租赁给被告使用，应当举证证明双方存在租赁关系，原告应当继续举证证明一万元系租金。因原告未能提供其他证据证明租金的情况，因此应当承担举证不能的法律后果。所以，诉争房屋虽未签订书面协议，但已出卖给余某，原告的诉请不应支持。
第二种观点认为，诉争房屋未出让给余某，被告应将房屋腾退给原告。原告作为房屋所有权人已对房屋权属进行举证且被告亦认可该事实。如被告认为诉争房屋已经出卖，应对买卖的事实承担相应的举证责任，本案的举证责任在被告方，而非原告。另外，亲人之间互帮互助系人之常情，原告父亲将房屋暂时租借给亲戚居住，而对方碍于亲情馈赠一定的财物，也属常理。综上，因被告不能举证案涉房屋已经出让，则原告的请求成立，被告应将房屋腾空并返还。
笔者同意第二种观点。从举证责任看，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。在本案中，被告辩称诉争房屋系由原告父亲出售给被告父母，应当对出卖的事实承担举证责任。
从我国现有法律规定看，不管是买卖还是租赁，诉争房屋的所有权并未发生变更，仍然属于原告。再往下分析，原、被告是否属于同一集体经济组织成员？双方对此没有争议，可认为双方归属于同一集体经济组织。作为同一集体经济组织成员之间是可以进行宅基地流转的，既可以租赁也可以买卖。在我国法律法规未对房屋买卖合同的成立作出特别要式规定的情况下，房屋买卖合同和其他普通合同一样，仍然应当适用这一法条。即依法成立的或没有其他违法行为的房屋买卖合同受法律保护，合同成立即生效。但是对于最基础的合同成立要件，需要举证证明，如果这方面的内容欠缺，等同于失去了法律行为的基础，是无法认定合同生效的。第一种观点认为因为原告无法举证证明诉争房屋已经租赁给对方，所以就等于房屋已经出卖给被告方的意见，缺乏法律依据，难以让人信服，从而无法达到服判息诉的良好社会效果。
