案情简介
2021年5月，黄某入职某食品公司，工作岗位为销售员。
黄某性格内向，不善于与人交际，在消耗完周边亲朋好友的人脉资源后，销售业绩一路下滑。
2021年8月至10月，黄某的销售业绩被其他同事远远抛在了后面，都是排名垫底，连续3个月得到的都是“有待改进”的评价。
2021年11月，黄某接到调岗通知，依照公司实行的末位轮岗制，从2021年12月1日起，调整到售后部工作。
黄某对售后服务工作不感兴趣，而且与销售岗位相比，售后部的奖金和提成都少了一大截，多次表示希望能继续留在销售部。
但公司答复，各种考核都表明黄某已经不胜任销售岗位。
黄某认为，劳动合同约定的岗位是销售，公司随意给自己调岗，属于违法行为。
公司却告诉黄某，末位轮岗已经写入了公司规章制度中，并经职代会讨论通过，在黄某以及其他员工的劳动合同中也有相应的约定，属于有约在先。
黄某希望到售后部之后的工资待遇能保持不降，公司答复是岗变薪变，黄某必须接受新岗位的薪酬结构。
黄某一气之下，提请劳动仲裁，请求判决公司调岗降薪行为违法。
那么，因为业绩排名垫底，公司能对黄某调岗降薪吗？
案例解析
在“以业绩论英雄”的销售行业，不少劳动者因末位淘汰制、末位轮岗制而惴惴不安，承受着巨大的心理压力。
那么，末位淘汰制和末位轮岗制合法吗？
一、末位淘汰制是一种什么制度？合法吗？
末位淘汰制是指用人单位根据发展目标与阶段性经营指标，结合岗位实际，精心制定考核指标体系，对业绩考核排名处于末位的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。
简单来说，末位淘汰制就是不断淘汰业绩排名处在末位的劳动者。
在企业管理中，末位淘汰制是把“双刃剑”，既有快速激活团队，提升团队绩效，优化团队结构等积极作用，也有欠缺科学公正，人为加速员工流失，破坏凝聚力等负面作用。
更为重要的是，末位淘汰制涉嫌违法。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
只要有考核排名，就会有处在末位的劳动者。但排名末位是区分先进与落后的一种客观状态，与劳动者是否胜任工作没有必然的联系。
劳动者考核处于末位的原因有很多，比如考核指标体系不合理，劳动者人际关系差，劳动者技能欠缺等。
换言之，排名末位不能与劳动者不胜任工作直接画等号，如以“末位淘汰”为由直接解除劳动者，则存在违法解除的法律风险。
更为关键的是，即使劳动者被确认为不胜任工作，也不能直接解除，用人单位应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果劳动者再次被确认为不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付经济补偿金。
二、哪些情形下，可以对劳动者进行调岗调薪？
依据《劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十条等规定，用人单位可以对劳动者调岗调薪的情形，主要包括：
1.双方协商一致。工作内容、工作地点和劳动报酬都是劳动合同的必备条款，在劳动合同履行过程中，劳动关系双方可以就工作岗位、薪酬待遇等事宜重新协商约定。
2.劳动者不胜任工作。劳动者被证明不胜任工作的，用人单位可以对其调岗调薪。
3.劳动者患病或者非因工负伤。劳动者因患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以对其调岗调薪。
4.客观情况发生重大变化。发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移，劳动者原工作岗位难以存续，用人单位可以调整其工作岗位，工资待遇也可作相应调整。
5.劳动者违反企业规章制度。用人单位有充分的证据证明劳动者违反企业依法制定的规章制度，可以依据相关条款给予调岗降薪的处罚。
三、考核排名末位的劳动者，可以被调岗降薪吗？
以末位淘汰为名直接解除劳动者的行为涉嫌违法，但法律并不干涉用人单位对劳动者进行正常的绩效考核，更不会禁止用人单位依据内部规章对考核排名末位的劳动者作出法律允许的处理方式，如调岗降薪。
在末位轮岗制的实际操作中，用人单位要真正做到合法合规、合情合理、不留隐患，必须坚持“四性”并重：
注重制度的有效性。制度的有效性主要包括：一是指标合理。指标不合理，末位的评定就不科学，末位轮岗就失去了根基。衡量指标是否科学合理，《江苏省工资支付条例》的规定值得借鉴，该《条例》规定，确定、调整的劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成。同时，考核指标还要具体细致，做到可衡量、可考核、可检验。二是程序民主。末位考核的制度文本要事先提交职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表协商确定，这是制度生效的必备条件。三是明确界定。要对劳动者不胜任工作做出清晰、明确的界定，明确规定“业绩考核排名末位属于不胜任工作”，并向每名劳动者广而告之。
注重证据的充分性。劳动者被证明不胜任工作，不仅要有事实，更要有证据，包括考核具体要求与劳动者业绩排名的彼此印证、制度文本履行民主程序的佐证材料以及证明考核程序公开公正的相关材料等。
注重调岗的合理性。末位调岗的直接原因是劳动者能力有限，不能胜任工作。因此，在调岗操作中，要充分考虑到新岗位在工作强度、体能适应、技术要求等方面低于原岗位，要充分考虑到调整前后的岗位具有相关性或相似性，要充分考虑到新岗位要求与劳动者现在的身体状况、能力素质相适应，使劳动者能快速适应新岗位。
注重降薪的有限性。值得注意的是，末位降薪虽为法律所允许，但也不能任性为之。要遵循“科学合理、以岗定薪、岗变薪变、优绩优酬”绩效分配原则，充分体现调薪的合理性。
本案中，经审理，仲裁庭认为，食品公司依据依法制定并经职代会讨论通过的末位轮岗制，对连续3个月业绩排名垫底的黄某调岗降薪，属于依法行使用工自主权。该行为基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，于法有据，应给予支持。黄某主张该调岗降薪行为违法，证据不充足，理由不成立，仲裁庭不予支持。
法规链接
《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
作者：刘业林
转自：《工会信息》编辑部
刘业林
江苏省镇江市社科联副主席、镇江市社科院副院长
来源： 工人日报
