系列七 | 有备无患
——私募基金刑事风险篇（七）
依据相关规定，私募基金在完成募集后，要在20个工作日内向中基协备案，但现实中，总有些没有备案的私募基金，或因私募基金管理人正在办理中，或因怠于备案，或因有意回避备案。
无论哪种情况，处于未备案状态中私募基金，都会存在不确定性的问题，那么这其中是否也蕴藏着一定的刑事风险呢？本周咱们来讨论一下这方面的话题。我们从以下问题开始。
1. 未备案，是否有法律效力？
2. 未备案，是否涉嫌非法集资罪？
3. 未备案，是否涉嫌非法经营罪？
第一个问题，未备案的私募基金是否有法律效力？
实际上，这个问题也是搞清下两个问题的基础。我们先来看看私募基金备案规定的主要来源。
来源一：2014证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》，“第八条，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息……”。
另外，第九条还规定“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”
来源二：2014年中基协发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，“第十一条，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。第十四条规定：经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。
解读：
其一：证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》是部门规章，中基协发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》是规范性文件，两者都要求私募基金要备案。
其二：中基协的规法性文件不属于强制性法律规范，不遵守不算违法，但仍可能造成不合规。
其三：证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条明确了基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案并不属于行政许可。也就是说备案并不影响私募基金募集的效力，备案只是管理性的规范。
第二个问题，未备案的私募基金，是否涉嫌非法集资罪？
作者在本系列文章中，详细分析过构成非法集资罪的，要具备四个要素，即：“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。
2010年最高人民法院颁布《非法集资解释》，该解释中的“非法性”这样规定：“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。
而如前所述，私募基金备案是管理性规定，不是效力性规定，即私募基金的有效性不需要“有关部门依法批准”。
我们可以这样认为，依据该《非法集资解释》，未备案的私募基金并不具有“非法性”。
2019年初，“两高一部”发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中关于非法集资“非法性”的界定明确指出，除了依据法律法规外，相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。
用来判断“非法性”的标准已经大大突破了原认定范畴。据此，未备案的私募基金，被认定为具有“非法性”也就有了依据。
加之在司法实践中，未备案的私募基金，往往伴随其他非法性问题，如未通过其他行政审批，经营范围与实际业务不匹配等。所以，未备案的私募基金被认定为“非法性”不存在法律上的障碍。
虽然，私募基金具有了“非法性”并不必然会被认定为涉嫌非法集资罪，但因为有“非法性”，必然引起监管部门的重视，在被深度追查中，另发现有嵌套、投资者适当性欠缺、信息披露不到位，存在诱导性宣传行为等，就因为同时具备“公开性”“利诱性”“社会性”，而涉嫌构成涉嫌非法集资罪。
第三个问题，未备案的私募基金，是否涉嫌非法经营罪？
非法经营罪一直是互金行业热门话题，也有私募基金高管咨询过未备案私募基金与非法经营罪关系的问题，那么我们就来分析一下。
《中华人民共和国刑法》规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
如上所述，从现有的规定来看，未备案并不影响私募基金募集的效力，备案只是管理性的规范，私募基金设立本身并不设任何行政审批，可以这样理解，未备案的私募基金并不违反“未经国家有关主管部门批准”这项规定，所以未备案私募基金并不会直接导致涉嫌非法经营罪。
总之，未备案的私募基金虽然具有民事上的效力，但在刑事层面，有极大的可能因为具有“非法性”而使其涉嫌非法集资罪的可能性增加，但依据现有法律，未备案的私募基金不必然构成非法经营罪。
未备案的私募基金存在一定的刑事风险，建议业内人士在是否备案的问题上慎而思之，勤而行之，合规备案，以除后患。
PS：侯海东先生与飒姐为同一团队的伙伴，共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。
肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，知名律所合伙人，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。
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