本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌： 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
期货市场上有不少境外机构想到境内投资外盘期货，也有不少境内机构想要经营外盘期货。于是，就广为招聘境内个人或机构作为代理商，为其宣传推广，吸引客户。成为代理商的个人或机构分为两种：一是直接为境外期货经营者做宣传推广，吸引客户，拿佣金；二是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广，吸引客户，拿佣金。
但不论是哪一种模式，经营外盘期货，都需要得到有关部门的许可。我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”虽然从事外盘期货交易的相关规定还未设立，但需要经过有关部门的批准许可，是必须的条件。
也正因如此，经营外盘期货的代理商，都是在没有经过许可的前提下经营外盘期货。对于这种行为，司法实践中通常以诈骗罪和非法经营罪处理。但是不同的罪名导致的量刑差异巨大，诈骗罪的量刑最高是无期徒刑，而非法经营罪的量刑最高是十五年。尤其是期货经营本身的交易量，随随便便就能数百上千万，那么在同等数额的情形下，定诈骗罪，量刑就很容易偏高。改变定性，以非法经营罪定罪就成为轻罪辩护的关键辩点。既然如此，在经营外盘期货过程中，如何才能区分诈骗罪与非法经营罪，代理商到底应该是以诈骗罪定罪还是以非法经营罪定罪呢？
一、代理商构成诈骗罪的情形
（一）人为操纵期货交易
代理商有无人为操纵期货交易的行为，是证明实施诈骗行为，具有非法占有目的关键。期货市场，有其内在的发展规律，期货投资者可以通过正规的交易软件下单，利用自由撮合机制、以及正规行情，预测自己的下单方向，其盈亏由市场行情控制。人为操纵期货交易通常表现为代理商在后台调整价格、修改行情，利用技术手段跳空、滑点，延时、卡顿，断线。当出现人为操纵，那么期货投资的规则和运行规律就遭到人为破坏，期货交易的投资人注定亏损，此时，隐瞒人为操纵交易，对客户而言至关重要的事实，非法占有客户损失的意图非常明显。说到底这场期货投资就是个“骗局”。
如廖某等诈骗罪二审刑事裁定书【(2019)陕刑终165号】，被告人董某等人出资成立xx公司在未取得相关经营资质的情况下，搭建非法电子交易平台。后被告人郭某等人加入该团伙，分别负责招募、培训下级代理商、业务人员，管理后台数据，负责平台风险管控等工作。上述各被告人相互配合，虚构大宗商品交易，通过代理商以高额回报引诱被害人投资，并人为调整后台数据，故意导致客户亏损，骗取手续费、仓息和被害人亏损损失，然后与代理商按约定比例分成，非法获利。2016年7月初，马宾、金爱炜、李涛与詹志刚、鲍鹏等人又搭建了香港宝轩大宗商品非法交易平台。被告人廖等人成为二级代理商，通过打电话、QQ群发布信息，诱骗被害人至安香港宝轩进行投资，冒充投资专家对被害人进行指导，通过引导被害人频繁刷单等方式产生大量损失。后二审本院认为，上诉人马某等人同他人以非法占有为目的，采用搭建非法现货电子交易平台,虚构大宗商品交易的事实，通过招募代理商招揽客户，以高额回报引诱客户投资交易，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。
（二）代理商明知人为操纵期货交易，仍进行推广宣传
如果代理商没有人为操纵期货交易的行为，那么还得分析是否明知他人人为操纵期货交易，仍进行宣传推广，如果明知，则是提供为诈骗提供帮助的行为，属于诈骗罪的共犯。
无论是直接为境外期货经营者，还是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广，如果构成诈骗罪，要么是代理商与外盘期货经营者共谋，要么是在宣传推广过程中知道了人为操纵的事实。主观明知，一般可以通过平台风控人员或者技术人员、平台高层管理人员的供述，了解代理商是否知情；代理商的后台账号权限，如果代理商拥有账号最高权限，则明显知道可人为操纵等。
如黄某等诈骗罪二审刑事判决书【(2020)闽07刑终217号】，被告人黄某招聘被告人叶某等人培训如何利用虚拟女性身份通过聊天软件吸引他人投资等业务后，又出资建立xx公司，代理了“纳斯达"网络平台，及可以人为修改数据的“普某"网络平台进行虚拟期货交易。被告人黄某等人在明知“普某"网络平台的数据可以被人为修改，且在该平台客服发送的期货行情预测图所预测时间段内的行情会与真实大盘走势不一样的情况下，利用虚假的女性身份信息通过聊天软件吸引境外人员聊天，在获取境外人员信任后，又将从“普某"网络平台客服处获得的行情预测图发送给境外人员，诱使境外人员投资。黄某等五被告人则通过赚取境外人员投资、交易的手续费及对境外人员亏损金额进行抽成等方式盈利。后二审法院认为，上诉人黄某等人以非法占有为目的，利用电信网络技术骗取他人数额巨大或数额较大之钱财，其行为均已构成诈骗罪。
二、代理商构成非法经营罪的情形
代理商经营外盘期货宣传推广，很容易被认定为“从事期货业务”或者“组织期货交易活动”，极为常见的是期货投资咨询业务，从而被认定为非法经营罪。
期货投资咨询，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款，是指为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。
可以看到，代理商提供行情、“喊单”、发送利好信息都属于分析、预测，被认定为投资咨询业务是极有可能的。即使不认为是期货业务，也有可能被认定为“组织期货交易活动”，围绕着期货交易的活动的犯罪非常广泛，在司法实践中只要与期货沾上边的行为都可能认为是期货交易活动。
代理商从事的宣传推广，同时具有非法经营期货的“非法性”。经营外盘期货本身需要经过批准与许可，无证经营当然具有非法性；其次，代理商从事推广宣传，在符合投资咨询业务的前提下，没有经过许可，也具有“非法性”，期货投资咨询业务也需要获得有关部门的批准或许可，否则就是《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”。另外，代理商也很容易被认为是为外盘期货经营罪提供帮助的行为，进而属于非法经营期货的共犯。代理商宣传推广外盘期货，构成非法经营罪常见的情形主要有如下几种：
（一）代理境外有合法资质期货公司的外盘期货
有不少外盘期货的代理商，会通过QQ群、微信群等方式，联系境外的期货公司，通过在该期货公司开设主账号，利用“信管家”、“博易大师”等分仓软件，下设多个子账号，进而发展代理。对于此种外盘期货的代理商，如果境外期货公司拥有合法的资质，则说明外盘期货在国际市场上是得到许可的，只不过没有得到国内的许可，此时应以非法经营罪论处。
如赖某等非法经营罪一审刑事判决书【(2020)浙0127刑初88号】，被告人赖某人出资入股x公司，由被告人孙某在香港新湖期货和远大期货两家公司开设期货账户，并利用该两个期货交易平台，面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，从而赚取客户手续费，非法从事期货交易，后法院认为，被告人赖某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，行为均已构成非法经营罪。
涉案的新湖国际期货（香港）有限公司和远大国际期货有限公司，均获香港证监会批准从事期货合约交易，分别是第2类受规管活动，中央编号AYV774；第2类及第5类受规管活动；中央编号: BJQ086。
（二）代理国内自设外盘期货平台，具有真实的行情，进入真实的国际市场
国内也有不少经营外盘期货的代理商，自设期货平台，引用市场上的真实行情，将客户的资金接入真实的市场。此种情形，因为所用行情真实，资金也进入了国际市场，完全是按照期货交易规则进行，则不可能构成诈骗，那么代理商无证经营，则涉嫌非法经营。
如冯某等非法经营一审刑事判决书【（2019）沪0105刑初1080号】，顾某某等人注册成立xx公司,并在未获国家金融机构许可的情况下搭建MT4非法外汇期货交易平台，吸引客户投资，进行保证金制度外汇期货交易。顾某某等人先后招募被告人冯某分别担任公司技术部负责人及技术员，为公司提供技术支撑，并根据顾某某等人要求，通过交易软件评估投资者盈利能力，及时将客户切入国际市场交易或与公司对赌的模式(AB通道)。此外，顾某某等人还招募被告人尤佳、张英华分别担任客户部主管、财务主管，分别负责为客户开户、出入资金查询、划转等工作。另查明，戴盛公司还通过广告推广以及代理商发展有意向的客户，通过捆绑第三方支付的方式入金。最终，法院认为，被告人冯某等人未经国家主管部门批准，非法从事经营活动，均已构成非法经营罪。
（三）代理商虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情
代理商的主要作用是吸引客户，通常会自建或者加入各种QQ群、微信群、贴吧等社交平台，发送客户盈利信息，利好的行情等信息宣传推广。然后，为投资的客户开户、协助出入金，引导客户进入直播间听“老师”分析下单。在此过程中，经常会有代理商，以虚假身份，虚假的名义做宣传，如虚构是期货公司人员、虚构谈恋爱、交友等；同时隐瞒期货投资的风险或夸大期货投资的收益，向客户提供虚假资料，或者作出承诺，接受客户委托，代理客户从事期货交易；充当直播间“老师”喊单，提供反向行情等行为。一旦出现这些行为，办案机关就会认为代理商有虚构事实、隐瞒真相的手段直接参与期货交易，非法占有投资人财物。但刑法中的诈骗，不仅仅是虚构事实、隐瞒真相，还要让受骗之人真的信以为真，更要求受骗人因为要诈骗的行为直接有损失。因此，代理商虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情的行为不是人为操纵期货交易，也不是刑法中的诈骗行为，与客户损失没有因果关系。
1.正如《期货对赌交易不构成诈骗罪》一文所说，虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情是市场营销行为，不属于诈骗行为。代理商是期货交易服务的的提供者，其获利来源于投资客户者投入资金的手续费，客户投入越多，获得的利润就多，这就必然会促使代理商为获取高额利润，当然会采取虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情的手段，但投资者并不会因为其，虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情，就直接投入大量资金进行期货交易，投资者对期货市场是有一定认知的，知道期货市场的高度投机性与风险性，选择接受投资，表明愿意接受一定的风险，因此，不会陷入错误认识。
《刑事审判参考》总第113集的第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》中所说：“1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识......”
2. 虚构身份、夸大盈利、喊反单，提供虚假、反向行情与客户损失没有因果关系。即使代理商实施了上述行为，但投资的客户，仍然具有自主选择权，是否入金下单由自己自主决定，最终受损是自己的重仓、高频交易导致，所以因为投资客户受损就反推是由代理商的行为所导致。投资者将资金投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易行为。
（四）采用“对赌”模式或者明知“对赌”仍宣传推广
即使经营的外盘期货是对赌盘，也只是期货交易采用的经营模式，《期货对赌交易不构成诈骗罪》一文指出，期货对赌交易的本质是场外期货市场常用的做市商交易模式，在我国具有非法性，但不具有欺骗性。“对赌”在国内已经成为经营外盘期货的潜规则，投资期货的客户基本上都知道外盘期货是平台与客户对赌。虽然交易对手不是市场上的客户，但是平台“坐庄”成为交易对手仍然能按期货交易规则，对客户进行结算，不限制客户出入金。因此，不构成诈骗罪，而是非法经营。
如王某等非法经营罪一审刑事判决书(2020)川0302刑初86号，xx公司在未经国务院期货监管机构批准的情况下，通过租用阿里云服务器，聘请软件公司开发交易软件，套用纽约轻质原油、伦敦银、伦敦铜的国际期货价格，并对汇率、计量单位进行换算，从而形成所谓的“川商油"、“川商银"、“川商铜"的实时价格，并将该价格接入交易软件，客户通过该交易软件进行交易。川商公司在搭建好电子交易平台后，在全国吸收发展会员单位，会员单位通过各种途径招揽客户在该电子交易平台上进行非法期货交易。川商公司以赚取客户交易手续费牟利，会员单位以赚取客户交易手续费以及与客户对赌牟利。为便于业务开展，公司招募员工，设置市场部、客户部、招商部、分析部、财务部等部门。后该公司在全国范围内发展代理商为其招揽客户两种渠道，招揽客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易活动。后法院认为被告人王某等人伙同他人违反国家有关规定，未经证监部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
综上，无证经营外盘期货的代理商，如果实施了人为操纵期货交易的行为，或者明知他人实施了人为操纵期货交易的行为，仍提供宣传推广，就可能涉嫌诈骗罪；如果代理商为境外有合法资质期货公司代理宣传外盘期货；为国内自设外盘期货平台，具有真实的行情，进入真实国际市场的外盘经营者代理宣传；或者在宣传过程中虚构身份、夸大盈利、喊反单、提供虚假、反向行情；采用“对赌”模式或者明知“对赌”仍宣传推广，则可能属于非法经营期货业务，而认定为非法经营罪。总之，在办理涉期货犯罪案件中，无证经营外盘期货的代理商，是构成诈骗罪还是非法经营罪，必须要从代理商的行为模式、主观明知分析，避免办案机关误将非法经营的情形定性为诈骗罪，当出现错误定性的情况时，辩护律师应当有针对性地采取轻罪辩护策略，争取改变罪名，取得有利的量刑结果。
