一、【基本案情】
被告人李毅，男，1979年8月2日出生，汉族，高中文化，原江苏省无锡市孚润达 特种润滑油有限公司业务员。因本案于2012年9月19日被抓获2014年2月13日被取保候 审。
无锡市惠山区人民检察院以被告人李毅犯挪用资金罪，向惠山区人民法院提起公诉。
惠山区人民法院经审理查明：
被告人李毅于2008年进入孚润达公司工作，2010年5月开始担任该公司业务员，从 事销售工作。2011年5月至2012年1月间，李毅利用职务之便，从业务单位西格玛集团有限公司（以下简称西格玛公司）、菜阳市桥安机械配件有限公司（以下简称桥安机械公司） 浙江名震机械制造有限公司（以下简称名震机械公司）收取货款合计人民币（以下币种同） 289110元，未经孚润达公司同意，挪用上述货款归个人使用，超过三个月未还。具体事实 分述如下：
1．2011年5月，被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中 的3万元归个人使用；2011年9月，李毅从该公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中的2万元归个人使用；2012年1月，李毅从该公司收取货款6万元承兑汇票后，归个人使 用。
2．2011年9月，被告人李毅从名震机械公司收取货款29110元后，归个人使用。
3．2012年1月，被告人李毅从西格玛公司收取货款3张共计25万元承兑汇票后， 挪用其中15万元归个人使用。
另査明：2012年7月5日被害单位孚润达公司因李毅挪用公司资金向公安机关报案。 归案后，被告人李毅如实供述了全部犯罪事实。在一审宜判前，其已退出全部赃款，并取得 被害单位谅解。
被告人李毅身为公司工作人员，利利用职务之便，挪用本单位 资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的 罪名成立，但犯罪数额不当，应予以纠正。故最终依法认定李毅挪用资金的犯罪数额为 289110元。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，一审宣判前已退还全部赃款，取得被害单位的谅解，可予从轻处罚。根据其犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条 第一款之规定，以挪用资金罪，判处被告人李毅有期徒刑二年，缓刑三年。
一审宣判后，惠山区人民检察院提出抗诉，认为原审判决事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，主要理由如下：
1．原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据。原 审被告人李毅于2012年4月13日挪用孚润达公司8万元资金的行为，至同年7月5日孚润 达公司报案时未超过三个月，原审法院据此将该笔8万元从挪用资金的总额中扣除，仅认定其犯罪数额289110元，属事实认定错误。
2．本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为原审被告人李毅挪用资金超过三个月未还的截止日期。挪用资金“超过三个月未还”目前无明确的法律规定，鉴于挪用资金与挪用公款同属挪用型犯罪，应参照挪用公款的相关规定处理。
3．原审被告人李毅挪用资金数额应为369.110元，达到数额巨大的标准，依法应在 三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，原审法院的量刑畸轻。
无锡市人民检察院支持原公诉机关的抗诉意见。 原审被告人李毅在二审庭审中对抗诉意见不持异议。 无锡市中级人民法院经审理查明：2011年5月至2012年4月间，原审被告人李毅利 用担任孚润达公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛公司、桥安机械公司、名震机械公司收取货款合计369110元后，未经孚润达公司同意，归个人使用，超过三个月未还。具体 事实分述如下：
1．2012年4月13日，原审被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元后，归个人 使用。
2．其余挪用289110元的事实与一审相同。
二、【裁判观点】
无锡市中级人民法院认为：原审被告人李毅身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额达到36.9111万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于原审被告人李毅有坦白、已退出全部赃款并取得被害单位谅解的情节，可以对其从轻处罚；根据其犯罪情 节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。
关于抗诉机关提出的“原审被告人李毅于2012年4月挪用公司资金8万元的时间已 超过三个月，其行为已经构成挪用资金罪，该笔挪用资金的数额不应扣除，故其挪用资金总 额达到本罪数额巨大的标准，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑”的抗诉意见， 经查：从2012年4月13日原审被告人李毅挪用该笔资金至同年7月5日被害单位向公安机 关报案，时间虽未满三个月，但其在被害单位报案后直至超过三个月仍未归还上述资金，其 行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件，该笔8万元应当计入其犯罪总额，故李毅挪用资金 的数额达到本罪数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚；原审法院以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑不当，应予纠正。
故对该点抗诉意见予以采纳关于抗诉机关提出的“原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由；缺乏法律依据，而应参照《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办 理挪用公款案件有关问题的通知》第九条的规定，以公安机关立案时间作为挪用资金罪超过 三个月未还的时间节点”的抗诉意见，经査：
（1）挪用资金罪保护的客体是公司、企业的财产权，挪用行为持续的时间越长，社会危害性越大。因此；只要行为人客观上实施了挪用资金归个人使用，数额较大且持续时间超过三个月未还的行为，即构成挪用资金。
（2） 只要资金在挪用行为实施完毕后的三个月内被不法侵占的状态没有发生改变，公司财产权利 依然受到侵害，该行为即应受到刑罚处罚。而报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰， 存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据。只有有 根据行为人实际用较大数额资金有无超过三个月未归还来认定其是否已构成挪用资金罪，才 符合该罪的法律构成要件。故对该点抗诉意见不予采纳。
综上，原审判决认定原审被告人李毅犯挪用资金罪的部分事实认定和适用法律错误，导 致量刑不当，依法应予以改判。抗诉机关的抗诉结论成立，但抗诉理由不应采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
1．维持无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的定罪部分。
2．撤销无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的量刑部分。
3．原审被告人李毅犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、【裁判理由】
本案在审理过程中，对于被告人李毅于2012年4月15日挪用本单位8万元资金归个人 使用的行为是否构成挪用资金罪，存在不同观点：
第一种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元不构成挪用资金罪。因为李毅挪用行为实 施完毕到被害单位报案时未满三个月，本案应以2012年7月5日被害单位报案时作为超过 三个月未还的时间节点，此时李毅挪用8万元尚未满三个月，故不宜认定为犯罪。
第二种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成揶用资金罪。本案应以公安机关立案 之日，即2012年8月22日作为挪用资金超过三个月未还的时间节点。
第三种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但是认定理由不同于第 二种。即应以司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起计算，本案中李毅于2012年9月 22日被抓获，距同年4月15日挪用8万元的时间已经超过三个月，应当构成揶用资金罪。
第四种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但认定理由不同于第二 种和第三种观点点。刑法规定的“挪用资金超过三个月月未还”属于一种持续行为，不因“报 案”“立案”“采取强制措施”等介入因索而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。
我们同意第四种观点，理由如下：
（一）挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地保护单位资金安全
我国刑法将挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的行为入罪，本文所论述的用资金罪仅指此情形。挪用资金构成犯罪的情形还包括挪用资金虽末超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的 是为了保护公私财产的使用收益权，此类犯罪是否达到必须追究刑事责任的程度，要结合挪用的具体数额、目的、用途、时间、是否归还、造成损失等方 面综合分析认定。在上述要素中，刑法对挪用的时间仅表述为“超过三个月未还”。纵观刑 法分则400多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归 还义务而定罪处罚的情形。将时间引人犯罪构成之中，使此两罪与其他犯罪具有一个重要区别，即时间对于违法行为犯罪化具有决定性意义。但是，刑法和司法解释并未对三个月时间 的节点作出进一步规定。我们认为，挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地维护单位资金安全。前述第一、二、三种观点，虽然各有各的理由，但共同之处在于人为地确定 了一个时间截止日。实际上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的问题。无论是被害单位报 案时，还是公安机关立案时，抑或是对被告人采取强制措施时，甚至是提起公诉抑或法院宣判之日，都不是界定是否满三个月的时间节点。行为人自挪用之日起在三个月内归还的，无论中间发生什么，其行为均不构成犯罪。超过三个月才归还甚至还处于未归还状态的，挪用 犯罪即已成立。人为确立一个截止日，至截止日时尚不够三个月，此时挪用犯罪自然尚未成 立。但如果以此截止日为界限，而不管截止日后行为人是否归还及归还的实际时间，一则不利于保护单位的资金安全，二则可能导致行为人因司法对行为性质的结论而怠于履行归还义务，三则与刑法关于挪用资金犯罪的要件规定相悖，四则可能导致司法腐败。如公安机关于 未满三个月时立案或对行为人采取强制措施，然后以未满三个月为由，得出行为人的挪用行 为不构成挪用资金罪的结论，从而让挪用行为处于持续状态，行为人则可以司法机关的结论 为据而拒绝归还。甚至到挪用犯罪成立时，行为人仍然以此结论为依据而拒绝归还。
综上，二审判决所称“报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据”的观点是正确的。实际上，刑法及司法解释均没有对三个月的截止日作出规定。司法解释仅规定了数额计算的截止日。 1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《挪用公款解释》）第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用 的公款，挪用公款数额以案发时未未还的实际数额认定。”这一解释虽然是针对挪用公款罪， 但其精神应适用于挪用资金罪。
（二）“超过三个月未还”的认定，应以挪用行为持续的时间为依据
我们认为，任何确定挪用时间的截止日都是不科学的，认定“超过三个月未还”，应以 挪用行为持续的时间为依据，只要挪用较大数额资金持续超过三个月，就可以追究刑事责任。 理由如下：
1．有助于最大限度地维护单位资金安全。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属 于一种持续行为，三个月时限一般不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。因为挪用行为持续时间长短，在很大程度上体现了其行为的社会危害性，侵害时间越长， 危害性越大。刑法保护的是资金安全，只要行为人挪用单位资金数额较大且超过三个月未还， 即构成犯罪，这在期限认定上容易把握，也不会带给行为人规避法律的可乘之机。另外，最 高人民法院2003年9月18日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》明 确规定：“挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。用公款行为有连续状态的，犯罪的迫诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日 或者犯罪成立之日起计算。”不难看出，挪用公款犯罪的追诉时效应当以犯罪成立之日起计 算，即挪用的行为持续时间为三个月，就构成犯罪。挪用资金罪除侵害对象即单位的性质与挪用公款罪不同外，其他要素基本一样，故可以参照此解释执行。
2．符合我国刑法犯罪构成理论中主客观相一致的要求。只要行为人主观上没有积极归 还资金的意图，客观上挪用资金数额较大持续时间超过三个月没有归还，单位财产权遭到行为人的不法侵害，就应当接受刑罚处罚。至于超过三个月以后，挪用人归还与否、自愿抑或被迫归还，均不是罪与非罪的法定界限，而只是量刑情节问题。另外，本罪设立的基本导向 是希望挪用人尽快及时归还所挪用的资金，三个月的期限设置在某种程度上也是防 止司法机关过早介入，可先通过民事或者行政手段进行调节，这也在一定程度上体现了刑法的谦抑性。
3．案发与否对挪用资金罪的成立不具有直接影响。《挪用公款解释》第四条规定定： “…多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未 还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”。
我们认为，无论如何理解“案发时”，案发只是发现案件事实，并不具有终止犯罪危害和恢 复被侵害秩序的当然功能。 就本案而言，被告人李毅于2012年4月15日挪用资金8万元归个人使用，判断该行为是否构成挪用资金罪的标准只有一个，即该挪用行为是否实际上超过了3个月。2012年7 月5日，因李毅的其他挪用行为而被所在单位向公安机关告发，此时，其挪用8万元的行为确实还不到三个月，但被害单位的告发并未中断李毅的挪用行为，其挪用8万元的行为仍然处于持续状态中。直到同年9月22日李毅被抓获，该挪用行为仍然处于持续状态中。据此， 判断李毅的该挪用行为是否构成犯罪的时间节点应是自2012年4月15日起的三个月期限， 即2012年7月14日。如果李毅在7月14日归还了该8万元，则该挪用行为不构成犯罪。 如果到7月15日，李毅仍然未归还该8万元，则该挪用行为已经成立挪用资金罪。
（三）“超过三个月未还”的期限在特定情况下是否适用诉讼时效中止或终止
司法实践中一些犯罪嫌疑人在挪用资金未超过三个月时主动投案，待司法机关立案调查 作出无罪处理后，三个月时限终止计算，犯罪嫌疑人仍可不归还挪用的资金，借此逃避法律制裁。为避免上述情形发生，我们认为，在超过三个月未还型挪用资金案中可引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常当出现下列两种情形时，三个月的期限可以中止，待相关事由消失后继续计算三个月的期限：
1．司法机关的介入。 一般来说，同法机关介入挪用资金未超过三个月未还的案件，挪用人被采取强制措施后，三个月的时限可以暂时中止，待司法机关经审后发现挪用人未构成 挪用资金罪而作出撤案决定的，因强制措施被取消，挪用人仍不归还的，此时应当将挪用之日后司法机关介人前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关 一经介入，挪用时限就完全终止计算，以避免挪用人借机逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行为已达到追诉的标准，后次挪用行为无论是否达到立案标准，也无论行为人是否被限制了人身自由，后次挪用的三个月时限不能中止，只要挪用时间 满三个月且未能归还，均要作为犯罪数额认定。因为犯罪嫌疑人被采取强制措施是针对已经 达到刑法追诉标准的挪用资金数额，其之后的挪用行为的不法状态仍在持续，其完全可以要求亲属或者资金实际控制人对被挪用单位的资金进行返还；同时多次挪用行为人的主观恶性 及社会危害性较单次挪用行为人更大，故被采取强制措施的时间应当计算到三个月期限内。
2．单位的承诺。两种情况下，被害单位的承诺可影响三个月的法定期限：一种情况是， 被害单位的承诺导致三个月期限的彻底终止。挪用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的 意见和态度十分重要。例如，在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还 单位资金了，此时因单位的承诺或者双方之间协议解决，挪用人便没有了归还的义务和责任， 导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。另一种情 况是，被害单位的承诺导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失三个月内与挪用 人约定，只要在一年内归还被揶用资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任， 选择从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺 或与单．位达成协议之日起停止计算。这是因为根据被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害 的承诺或同意，对于某些犯罪可以不作犯罪处理。当然，上述两种情况仅限于挪用资金犯罪 中适用，不能适用于挪用公款犯罪。因为国有单位对于国有资产并不具有所有权，无权对擅 自挪用人作出免除或者延迟还款义务的承诺。
综上，二审法院认定被告人李毅挪用的8万元应当计人其挪用资金总额，属于犯罪数额巨大，由此以挪用资金罪改判其有期徒刑三年，缓刑四年是适当的。
四、【案例来源】
刑事审判参考（总第 109 集）【抢劫犯罪案件专题】
