摘要：首违不罚与轻微不罚制度相伴而生，在地方探索阶段，前者为后者的下位概念。
首违不罚制度在法定要件上细化过罚相当原则，在法律效果上贯彻行政便宜原则，缓和了处罚法定原则。
首违不罚与轻微不罚的制度差异表现在事理逻辑、违法行为特征、规制重心三个方面。
新法通过以后，各地的实施清单存在混同处理现象，消解了其制度功能。应当将首违不罚适配于持续性管理关系中高频违法行为。
配套告知承诺制的运用，可以降低政府规制的强制性，以合意的方式形成新的责任分担机制。
引言
在《行政处罚法》修订之前，“首违不罚”没有明确法律依据，但作为一种创新性执法举措，已经广泛存在于税收征管、道路交通管理、市场监管、城市管理、生态环境等领域。近年来在优化营商环境的大潮中，各地探索推行的轻罚容免罚清单进一步将首违不罚作为一项制度利器予以弘扬。“
存在的即是合理的”，尽管首违不罚的法律基础从诞生之初就遭遇各种质疑，《行政处罚法》在2021年修订时，为了积极回应这一广泛适用并具有良好社会效果的法治现象，在总结实践经验的基础上，在新法第33条正式确认了这项制度。
首违不罚制度作为长期以来执法实践的内生性产物，与“轻微不罚”制度相伴而生，其制度价值具有历史延续性。但是，首违不罚在嵌入新《行政处罚法》（以下简称新法）的制度框架以后，我们需要在规范意义上重新审视其功能定位，廓清其与轻微不罚制度之间的分工，并最终明确其适用范围和法律效力。
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从轻微不罚拓展到首违不罚
（一）轻微不罚的性质
（二）首违不罚执法实践的先行探索
（三）首违不罚纳入新法的法理基础
（一）轻微不罚的性质
1996年《行政处罚法》第27条第1款为从轻或者减轻处罚的四种情形，第2款接着规定轻微不罚制度：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此，轻微不罚实际上是从轻减轻处罚制度的升级版。轻微违法行为具有多发易发的特点，其发现和取缔的难度较高，基层执法部门面临着较大的社会压力，往往采取分类对待的处理策略。如果一律予以处罚，将导致“以罚代管”之虞，相对人动辄得咎，反而达不到行政管理的政策目标。
行政处罚法理论上有不予处罚和免予处罚的区分，前者是指当事人的行为虽然在形式上具备行政违法行为的构成要件，但由于法定事由而消除了违法性，而后者是当事人的行为已经构成违法，因具有法定情节而不给予处罚。
有学者认为第27条第2款为不予处罚的性质，即该种行为已经满足了行政违法行为的构成要件，但因为在情节、主观、社会危害性方面具有特殊性，因而不认为其属于行政违法。这一观点值得商榷，第27条第2款首先已经表述“违法行为轻微”，而且从行政处罚法的整体结构上看，第27条位于第四章“行政处罚的管辖和适用”项下，轻微不罚与从轻、减轻处罚条款相并列，性质上共同属于免予处罚。而不予处罚的法定事由主要包括正当防卫、紧急避险等，某行为虽然在外观上侵犯了行政管理秩序，但不属于违法行为。
本文进一步认为，行政法理论上有关不予处罚和免予处罚的分类，系借鉴刑事法律上的不起诉和免予起诉之分而来，在法律文本上并无出处，也没有法律效果上的区别。《行政处罚法》之所以使用“不予处罚”的表述，是因为该章的规则为约束行政机关如何适用行政处罚，各条的主语均为行政机关，这样的表述更符合语法习惯。
（二）首违不罚执法实践的先行探索
行政管理中有一些轻微违法行为是由于行为人事先不了解法律规定、存在疏忽遗漏造成，并非有意为之。确立“首违不罚”制度的立法目的，就是使一些首次违法的当事人在违法后免予行政处罚，给其认错纠错的机会，避免“为罚而罚”。
较早的实践有2002年郑州市工商行政管理局推出《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》，此后各地竞相效仿跟进。但是，在首次不罚基层实践点燃星星之火之际，理论上予以诟病的声音也不绝于耳。
从法律经济学角度，首违不罚给予行为人一次以身试法的宽宥，会导致逆向选择和道德风险的可能性，刺激行为人的投机心理，并且对于严格守法的当事人来说也不够公平。
已有实例可以证明首违不罚实施的负面效果，2017年7月，江苏省泰州市交警试行首次违停不罚款近一个月后，违停车辆不减反增，最后只能中断这一措施，对违停车辆恢复处罚。究其原因，除了首违不罚实践没有法律依据以外，其实际运行缺乏理论支撑和配套措施。
从2019年开始，在国家深化“放管服”改革的背景下，各地纷纷以各种“轻罚免罚清单”的形式掀起适用首违不罚的第二次高潮，涵盖市场监管、税务、交通运输、生态环境、文化市场、安全生产、城市管理等多个领域。
例如2020年安徽省市场监管局《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》第一大类列举“发布农药广告未将广告批准文号列为广告内容同时发布，但已取得批准文号”等24种情形，统一适用“属初次违反且及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”规则，这些免罚清单的制度设计有共同特点：所列的违法行为情形并不周延，主观随意性较大，即便列入免罚清单范围，仍需要按照轻微不罚制度判定是否符合不予处罚条件。
总体来看，在首违不罚制度的地方探索阶段，由于其具有严格的适用条件和程序，首违不罚并未逃逸出《行政处罚法》轻微不罚条款的射程。规则制定者意欲通过明定初次违法的适用情形来拓展轻微不罚的适用空间，又担心首违不罚缺乏法律依据，这种“欲说还休”的矛盾心态使得免罚清单的制度设计捉襟见肘，具体适用难奏实效。
（三）首违不罚纳入新法的法理基础
2019年国务院《优化营商环境条例》第7条规定：“对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。”该规定的宗旨是为市场主体探索新经济新业态容错试错、松绑减负创造宽松的法治环境。可以说，首违不罚制度获得新生，与国家近年来倡导推行的包容审慎监管理念相互呼应。在新法修订过程中，大家建议进一步细化过罚相当原则，强化行政处罚的教育功能，增加首违不罚的规定。新法对旧法第27条作了拆分，将轻微不罚条款单独列为第33条第1款，并紧接其后增加“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的内容，这样一来，新法增设了首违不罚制度，与轻微不罚共同成为新法上两项并列的免罚制度。
1. 在法定要件上细化过罚相当原则
首违不罚在国外目前尚无类似立法例，德国法上把首违情形作为裁罚的考虑因素，初次违法既体现了行为人主观上可归责的程度，也与违法行为所产生的影响相互关联，如果行为人主动消除或者减轻危害后果的，可以从宽处理。关于我国建立首违不罚制度的法理基础，学界多从人性化执法、柔性执法、实质法治、处罚与教育等角度予以证立。这些原理相对于首违不罚制度的价值目标有失宽泛，比如，人性化执法是指在不违背法律明文规定的情况下，行政机关通过尊重相对人的主体价值和遵循社会一般理性认知的方式去执法，首违不罚很难说与人性化执法存在特别的关联程度。
本文倾向于运用“过罚相当原则”去阐释首违不罚制度的合法性。“过”与“罚”之间应当是大过对应重罚、小过对应轻罚的梯次关系，但是我国的过罚相当原则过于抽象，本身欠缺明确的裁量标准。新法修订的一个重要成果就是激活了过罚相当原则的规范意义，比如增设了主观过错归责原则，增加了适用从轻减轻处罚的法定情形等等。首违不罚制度的出现正是增加了过与罚之间对应梯次的具体适例，它将首违之“过”与可以不罚之“罚”直接对应，设定了与轻微不罚制度并列的一组对应关系，丰富了过罚相当原则具体适用的梯次。
新法第2条第2款规定：设定和实施行政处罚，必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。过罚相当原则适用的关键是全面、适度地评价裁罚因素，首违不罚制度通过法律规范对裁罚因素的名称和法律效果予以明定，以“可以”方式授权行政机关进行效果裁量。“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”这一表述基本涵盖了违法行为的事实、性质、情节、危害程度等裁罚因素，与轻微不罚相比较，首违不罚制度设定了“过”的一种新类型，并赋予了相应的“罚”。
2. 在法律效果上贯彻行政便宜原则
根据“要件——效果”关联架构，行政处罚行为可以表达为：凡是行政违法行为的要件成立，则应当给予相应的法律制裁。首违不罚的法定要件已经成立，但由于符合例外规定而截断了法律效果的发生。首违不罚与轻微不罚作为两项并列的制度，在法定要件和法律效果上应当有所分工。
就法律效果而言，轻微不罚为“不予行政处罚”，只要具备法定要件，行政机关就没有罚与不罚的选择；首违不罚为“可以不予行政处罚”，即便具备法定要件，行政机关拥有酌定的权力。
揆诸处罚法定原则，法律规范本身应当对应受处罚的行为及其法律后果做详尽的描述以使其可预见，对于符合法定要件的违法行为所应当承担的法律后果的规定必须是清晰的。纵观新法第四章，无论是从轻减轻处罚，还是没有主观过错不罚、超过追诉期限不罚，都是使用“应当”“不予”“不再给予”等刚性表述。
首违不罚作为一项最新确立的制度，独独授予行政机关行使处罚的选择权，从处罚法定原则的双重面向来看，对于行政相对人讲，它拓展了免予处罚的合理预期，对于行政机关来说，它是一种授权条款，但行政机关掌握着是否处罚的“生*大权”，行政相对人最终是否确实免予处罚仍然面临着不可预见性。
德国《违反行政秩序罚法》第47条第1项规定：“违反秩序之追诉，属追诉官署本于合义务之裁量”，确立了行政机关的处罚裁量权。根据我国台湾地区“行政罚法”第19条第1项，在法定罚款最高额3000元新台币以下的轻微违法行为，可以酌情确定免予处罚。
首违不罚这种处罚酌定权为新法首创，对处罚法定原则进行了“软化”处理，值得我们重点研究。在行政法理论上，这种酌定权为“便宜原则”的具体适用，基于行政便宜原则，对符合法定处罚要件的违法行为是否予以处罚，行政机关可以衡量具体情况而酌情决定。
行政便宜原则与处罚法定原则处于同等地位，如果能以不处罚或者其他方式比处罚更为有利于实现行政目标，应当允许行政机关放弃行政处罚。
行政便宜原则在我国法律上没有明文规定，理论上也一直没有引起重视。首违不罚制度第一次贯彻了便宜原则，破除机械执法的桎梏，彰显能动行政的理念，可以想见，首违不罚执法实践经验的不断积累，将为今后处罚法定原则之缓和打开缺口。
值得注意的是，在新修订的《行政处罚法》通过后，2021年3月，国家税务总局发布了《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》的公告，该公告要求，对于首次发生清单中所列10个事项且危害后果轻微，在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。这一公告具有行政自由裁量基准的性质，它将首违不罚的酌定权收缩为零，是否符合新法的规定，值得商榷。
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首违不罚与轻微不罚在法定要件上的比较
（一）事理逻辑不同
（二）违法行为的特征不同
（三）规制的重心不同
既然首违不罚的法律效果比轻微不罚具有不确定性，从逻辑上予以倒推，其法定要件似乎应当比轻微不罚宽泛，也即违法行为的可责难性要高于后者。我们不妨以列表的方式进行字面对比：
（一）事理逻辑不同
在轻微不罚情形，先有轻微的违法行为，经过及时改正从而没有造成危害后果，也即违法行为和危害后果的发生存在时间差；在首违不罚情形，违法行为导致了轻微的危害后果，由于得到及时改正，消除了危害后果。
有没有发生危害后果，是区分首违不罚和轻微不罚的黄金标准。如果造成危害后果，违法行为即便轻微，仍不在轻微不罚的适用范围。在2018年深圳市大通鹏越科技有限公司与深圳市坪山市场监督管理局案中，未标明专利号和种类的涉案产品已经有516次交易，侵害了该516次交易购买者的知情权，原告主张没有危害后果，明显不能成立。本案被告对原告仅处1万元罚款，已经考虑了原告初次违法，且危害后果轻微的情形，对原告作出的从轻处罚，并无不当。对照案情，法院认为既然已经造成危害后果，就不能适用轻微不罚条款，而初次违法这一事实只是作为确定违法行为轻微的裁量因素。
在轻微不罚，实施违法行为尚未造成危害后果时，相对人应当及时采取纠正措施以防止危害结果的发生。如果在危害结果已经发生之后予以纠正，虽然能够反映违法行为人较轻的主观恶意程度，但仅能将其作为一个量罚因素考虑。与此相比较，从轻减轻处罚的法定情形之一为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，根据举轻以明重原则，轻微不罚似应更加强调主动纠错。
首违不罚条款将“及时改正”放到发生危害后果之后，相比轻微不罚而言，给予相对人更多的纠错机会。首违不罚制度旨在引导相对人及时改正和自觉守法，消除法律认知错误与侥幸心理，减少因为实施行政处罚造成的社会成本。“及时改正”，要求在行政处罚决定作出之前，当事人采取措施恢复被违法行为所破坏的行政管理秩序。改正可以包括自我改正和被行政机关责令后改正，2021年《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》即作如此规定，这样，不仅给了第一次在轻微犯错的纳税人一次宝贵的补救机会，而且是对一时疏忽的纳税人的一次警示，敦促其在限定时间内改正或消除违法状态。
（二）违法行为的特征不同
在轻微不罚情形，违法行为的特征为轻微；在首违不罚情形，行为是否轻微，在所不问，只要构成初次违法即可。“轻微”是程度性表述，而“初次”是频率性表述，相比之下，后者的判断标准更为直截了当。
“初次违法”主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。2020年浙江省《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》规定不予处罚的条件之一是“在本省范围内本年度首次被查获”。
关于时间范围，实践中有三种理解，一是行政处罚追诉期限内违法行为发生的初次；二是被行政机关发现的初次；三是被行政机关发现且为违法行为发生的初次，即双重初次。本文以为，第一种理解当然不能成立，如果违法行为客观发生，但没有被行政机关发现，行政处罚程序自然无从启动，因此，初次违法通常应为第二种情形。但如果行政机关发现某一违法行为时该行为已经多次发生，也不能适用首违不罚。例如2018年《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度（试行）》第12条规定：首次发现的多次违法行为，不属于前款规定的“首违不罚”。
对于这种先前一直未受处罚的多次违法行为，为了与“行政累犯”相区别，理论上称之为“行政重复犯”。对此，新法上没有设定特殊的处罚制度，但是部门法上有特殊处理方式，《广告法》第55条第1款规定：“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款”，罚款倍率高于一次违法的“三倍以上五倍以下”，属于加重处罚的处理方式，《商标法》第60条第1款也有类似的从重处罚规定。如果对于多次违法中的“初次”部分反倒不予处罚，理论上难以自圆其说。
什么是违法行为轻微，法律上没有规定，实务中行政机关考虑多重裁量因素，通常可以包括违法行为的性质、情节、次数、数额、主观恶意等等。抽象地说，“轻微”是法律法规对行政违法行为给社会公共利益或者公民合法权益造成损害的容忍程度，应当与社会的正常理性认知相适应。在次数的维度，初次违法本身体现了较低的主观恶意，往往是由于行为人对法律规定和事实认定的不了解不熟悉，比如广告语的“最高级”表述经常会成为个体经营者触碰的红线，这种“无心之失”当然属于轻微的违法。因此，一些有关轻微违法的裁量基准将初次违法作为裁量因素之一，在这种情况下，初次违法的适用为轻微不罚条款所吸收。
2019年3月，上海市司法局等部门联合印发了首份省级跨领域《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，清单对各个不同领域适用不同的监管要求，其第一大类中共设定26项免罚的事项，其中，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语、未设立服务标识持续时间未超过一个月等8种情形较为特殊，除需要满足轻微不罚的三个法定要件以外，还要符合“首次被发现”的附加要求。本文以为，这种例示性规定，一方面变相提高了轻微不罚适用的门槛，其合法性值得质疑；另一方面也说明了“首次违法”实际上作为构成轻微违法的重要考虑因素。
（三）规制的重心不同
轻微不罚侧重于违法行为本身的轻微，即强调“行为犯”；而首违不罚侧重于危害后果的轻微，即强调“结果犯”。通说认为，行政违法行为一般属于“行为犯”，行政处罚主要是对违法行为的惩戒，法律并不要求发生特定的结果，只要实施了违反禁止规定或者作为义务的行为就构成应受处罚的行为。行政处罚通常以行为人不履行行政法上的义务为基础，损害结果可以作为裁罚因素。而在某些行政执法领域，违法行为仅仅是破坏了行政管理秩序，不一定能够产生具体的危害后果。上海市《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》将“提供方未将含有格式条款的合同文本报送备案的”“公司未依法办理住所变更登记，责令限期登记后及时登记的”等8种情形列为第二大类，该8种情形无须衡量是否“没有造成危害后果的”要件，其原因就在于这些违法情形一般不会发生实质的危害后果，这一类领域是否不予处罚，重心在于违法行为本身。
“危害后果轻微”成为适用首违不罚制度重点考察的内容，在一定程度上体现了行政处罚制裁对象由行为犯朝结果犯的转向。某些行为之所以不应受到行政处罚，系基于无害原则和共益原则的价值理念。例如在税务执法领域，首违不罚主要适用于程序性违法行为，而非实体性的逃税、避税行为，纳税人在特定期限内重新办理纳税申报和补缴税款，并未造成国家税收利于的实际损失，根据共益原则，可以不受处罚。
虽然两者的规制重心在条文上有明显区分，但是执法实践中违法行为与危害后果的轻微往往混为一体。有学者考察了59份规定首违不罚的文件，其中有23分从情节轻微上进行认定，有6份文件从危害后果轻微上进行认定，进而认为以危害后果考察违法行为性质的原理在于：由“因”及“果”，排除其他因素的干扰，有什么样的违法行为就导致什么样的危害结果，反之亦然。但也有学者对于将危害后果与违法行为相互混同提出质疑：危害后果与违法行为并非完全正相关，轻微违法行为有可能造成较大的危害后果，例如在特种设备、生态环境等领域。在一些部门法中，违法行为的轻微程度通常与危害后果相互牵连，例如《食品安全法》第125条规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”其中“存在瑕疵”为违法行为轻微，而“不影响食品安全”系没有造成危害后果，两者之间互为证明，只要当事人在监管部门责令改正的期限内及时改正的，就不予行政处罚。
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新法生效后应当重视发挥首违不罚制度的独特功能
（一）首违不罚与轻微不罚存在混同处理现象
（二）首违不罚适配于持续性管理关系中的违法行为
（三）引入告知承诺制作为后续管理措施
（一）首违不罚与轻微不罚存在混同处理现象
综合起来看，在新法修订过程中，由于立法者的谨慎心态，不敢对处罚法定原则予以放水，对比文字表述，首违不罚条款虽然在法定要件上比轻微不罚显得宽松，但两者之间的区别有形式大于内容之嫌，在过罚相当的对应关系中的等级差不够充分。新法第33条在规范意义上赋予首违不罚条款的“辨识度”确实不够显明。由此，行政机关在执法中遇到某一特定案件究竟选择适用哪一项制度面临着适配性的困境。
新法于2021年1月通过后，各地各领域相继出台实施办法或者执法清单。其中有一种模式是将首违不罚与轻微不罚两种制度合并规定，统一适用于清单所涵盖的某些违法行为。2021年7月公布的《厦门市卫生健康领域首次或轻微违法行为不予行政处罚办法》确定第一批共26项轻微违法行为，涉及医疗器械管理、护士管理、新生儿疾病筛查管理等法律规定，该26项行为的适应情形同时包括首违不罚与轻微不罚两种要件。2021年9月公布的《关于在浙江省卫生健康监管领域推行初次轻微违法行为不予处罚的意见》系专门针对首违不罚，但它将使用范围限于“轻微违法行为”，在逻辑上将首违不罚嵌入到轻微不罚制度项下。
与前两者不同的是，《福建省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单2021年版》予以分别罗列，适用轻微不罚制度的包括“公司登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的”等40项轻微违法行为，适用首违不罚制度的包括“个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的”等25项轻微违法行为，以上60项轻微违法行为均分别从众多市场监管领域法律条文中抽取出来，但是，该清单没有说明两大类轻微违法行为的区别以及为什么予以不同处理。
（二）首违不罚适配于持续性管理关系中的违法行为
由以上分析可见，由于新法在条文表述上没有显著区分首违不罚和轻微不罚两种制度的适用范围，行政机关在执法实践中很有可能将两种制度混同使用，从而导致首违不罚制度定位不明、功能不彰。上述厦门市文件系将两种制度的适用范围等同视之，浙江省文件系将首违不罚作为轻微不罚的下位概念，而福建省文件虽然将两者分而治之，但是它仍然将首违不罚的适用范围框定在轻微违法行为以内。
本文以为，这些清单均没有建立在对首违不罚制度正确理解的基础之上，将首违不罚作为轻微不罚的升级版，最终消解了首违不罚的制度功能。按照上文分析，首违不罚法定要件的核心是“初次违法”，该“违法”并不限于轻微违法。
2021年10月，陕西省安康市生态环境局办理的一起案件中，某公司违反了《土壤污染防治法》关于土地用途变更前应当按照规定进行土壤污染状况调查的规定，违反此项规定的法定罚款额为二万元以上二十万元以下，由于该公司按照整改要求及时补充调查，违法情节轻微，且未造成危害后果，行政机关决定给予免予处罚。从《土壤污染防治法》相关规定的内容和较高罚款额来看，此项违法行为难谓“轻微”，安康市生态环保局对于首违不罚的适用，没有陷入轻微违法的窠臼，应为正解。
针对首违不罚这项新型的法律制度，运用清单式管理有利于行政机关在执法实践中对号入座、快速处置，便于统一法律适用，规范自由裁量权行使，但是清单左栏所列举的违法行为应当以何种标准遴选，值得进一步探讨。前述《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》涉及企业财务管理、纳税申报、发票管理等内容，这些事项通过税务机关及时宣传指导税收政策等方式，既可以避免造成征管负担和税款流失，又能有利于督促纳税人更好地进行纳税申报和财务管理。这种思路是对首违不罚制度功能的精准把脉。例如在税务征管、交通安全管理等领域，行政机关与相对人之间是持续性管理关系，违法行为的发生具有多次反复的特点，如果行政机关仅仅是一罚了之，虽然具有暂时的震慑和惩戒作用，但不能从根本上修复已被破坏的管理秩序。
从行政机关与相对人之间的双向博弈去审视，在持续性管理关系中，行政机关与相对人是多次交往的过程，即便是行政机关对初次违法予以宽容处理，这种宽容处理在管理关系中只是过程性环节，相对人仍然长期处于行政机关的控制范围，不至于仅仅因为得到初次免罚的“红利”而产生逆向选择的动机。持续性管理关系为首违不罚制度发挥效用提供了现实的土壤，因此，首违不罚清单尤其适配于持续性管理关系中高频发生的、可以修复的违法行为，至于是否本身属于轻微或者严重违法，并不是主要的衡量标准。
（三）引入告知承诺制作为后续管理措施
告知承诺制不是一项正式法律制度，最早出现在行政审批领域的“证照分离”改革中，对于通过事中事后监管能够纠正不符合许可条件行为、有效防范风险的，申请人如果自愿作出承诺并按要求提交材料，行政机关可以当场作出许可决定。在首违不罚的实践探索中，告知承诺制与之相伴而行。行政机关决定不予处罚时，同时向当事人指出违法行为，要求当事人在规定期限内承诺及时改正并提交相应证明材料，未及时改正的，视情依法采取必要的监管措施或者信用惩戒措施。
比较典型的是2021年12月出台的《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则》，其中规定：对于适用“首违不罚”的违法行为，承办机构应通过建议、提醒、劝告、告诫等方式对当事人进行教育引导，并要求签订《承诺书》。
2021年12月8日发布的《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）明确指出，“对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。”告知承诺制得到了官方的确认。
我国台湾地区“行政罚法”针对免予处罚的适用配套了类似于告知承诺制的措施，其第19条第2项规定：“前项情形（即免予处罚），得对违反行政法上义务者施以纠正或劝导，并作成记录，命其签名。”
告知承诺制在新法上并无明确规定，作为配套措施，其制度依据隐含于首违不罚的内在运作机理：其一，相比于轻微不罚，在条文表述的顺序上，首违不罚强调在发生危害后果之后的补救，这为相对人提供了更大的纠错空间；其二，在首违不罚，不予处罚属于行政机关的酌定权，最终是否不予处罚，行政机关可以引而不发，并以此为对等条件，制约相对人采取改正措施。
“告知”和“承诺”之间形成“规制对话”，改变了传统以行政机关占据主导地位的控制方式，借助承诺书这一载体降低了政府规制的强制性，转而调动相对人自愿合规的积极性。告知承诺制凭借双方之间合意的方式，改变了行政行为“命令——服从”的作用模式，在双方之间形成新的责任分担机制，消解了达成行政目标的强制性。实践中，相对人签署了告知承诺书以后，行政机关随即作出不予立案通知或者不予处罚决定。这样一来，行政机关不必等待相对人改正措施的完成即可作出处理，加快了执法程序的推进，降低了执法成本。
作为契约化治理，告知承诺书所载明事项的履行，系以相对人的信用作为担保，责任的兑现为非即时性，行政机关还需要事后予以核查是否得到履行。如果相对人背弃承诺，他将承担什么样的法律后果？实践中不乏这种情况的出现。在“证照分离”改革领域，被许可人如果违反承诺，行政机关将以其不符合许可条件而依法撤销许可。而在行政处罚领域，由于行政机关已经终结了行政程序，根据一事不再理原则，除非相对人有新的违法行为发生，行政机关不能恢复原来的处罚程序，而重新作出处罚决定。因此，告知承诺书上不能为承诺人创设法定以外的义务，如果承诺人违反承诺，行政机关并不能据此而行使职权，对于行政机关履行执法职责来说，还是具有一定的不可控风险。对此，一方面，行政机关在相对人签署承诺书以后不能缺位，要加强事后监管，跟踪和督促其改正的进度；另一方面，在相对人确实不愿意或者不可能履行承诺时，行政机关可以启动相应的信用惩戒措施，如果相对人出现再次违法，行政机关可以以先前的违法未得到消除作为量罚因素予以从重处罚。
结语
首违不罚作为我国的原创性制度，其表现形式从基层自主创新发展到立法顶层设计、再到新一轮以清单形式出现的裁量基准，集中体现了改革与法治的双轮驱动、相生相长的互动作用。新法积极回应改革发展的需要，将行之有效的探索实践上升为法律制度，为法治确认改革成果、推广改革经验、促进改革加速树立了范例。
但是，新法公布以后，由于制度供给层面的不足，无论是理论研究成果还是各地的实施办法均在一定程度上模糊了首违不罚与轻微不罚的规范界限，从而钝化了首违不罚的制度功能。
当前，我们对于首违不罚制度的研究重点应当从法政策学转向法教义学的进路，在对现行法秩序的合理性保持确信的基础上，以实现具体细节上的正义为目标，根据有效解释原则赋予首违不罚制度更多的实效性，充分发挥其对现实生活的调整功能。
（本文受南京师范大学中国法治现代化研究院资助）
来源 | 市监学习驿站
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 陈颖
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