文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所
《互联网广告管理办法》已经于2023年5月1日生效，对于新规解决了哪些问题、引起了哪些新问题，汇业“成文法”团队将结合过往案件经验和对规则的理解，筛选实务工作中所遇到的具有代表性的咨询问题并作简要解答。
Q1-Q3：电商直播是否一概等同于商业广告？直播=线下导购线上化？直播构成广告是否必须以带货为前提？
最近对《互联网广告管理办法》有一定了解的朋友可能就会问了，有的品牌直播间播起来很“任性”，只是纯粹表演、聊天，它也不卖货也不挂产品购买链接，甚至还明令不许任何商业广告露出，那它到底还算不算广告，是不是应该受到广告法的监管呢？
要回答这个问题，首先要解决两个法律问题：
- 电商直播是否属于商业广告？
- 直播间的“商业广告”是否以带货为前提？
核心还是落脚于商业广告的认定。
1.质疑的声音
从利用商业言论来推销商品或服务的商业广告本质来看，直播带货的确具有较强的“广告”属性。国内第一份规范直播带货行为的行业性自律文件《网络直播营销行为规范》，也是由中国广告协会制定并发布的（2020年 6月24日发布）。所以从形式外观看，将直播带货看做是商业广告的观点无可厚非。
但是有观点认为，直播带货兼具“直播”（宣传）和“带货”（交易）的双重功能，甚至简单地说，直播就是把线下的导购场景搬运到了线上，既然对于门店导购推销自家商品的行为不认定为“商业广告”，为何将这类导购活动搬到线上就“变成”了商业广告？
另一方面，对于通过名人、达人或者网红C2C互动营销模式进行直播带货时，更多的是利用粉丝效应与互动增加了交易概率而直接的“商业宣传与推广”意味占比有限，此时是否仍然将直播行为等同于商业广告行为呢？
因此，从目前的业态特点来看，显然还不能将直播带货一概等同于商业广告行为。这也是为什么第19条规范直播行为时，要加设一个“构成商业广告的”规范前提，即“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务”，而不是“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，就构成商业广告”。
2.认定的逻辑：商业广告基本构成要件
《广告法》第2条第1款将商业广告界定为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。《互联网广告管理办法》第2条将互联网广告界定为利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动。
根据上述规定，受规制的商业广告必须具备主体、形式、行为及客体四个要件。其中“商品经营者或者服务提供者”是商业广告的主体要件；“通过一定媒介和形式”是商业广告的形式要件；“直接或者间接地介绍”是商业广告的行为要件；“推销的商品或者服务”是商业广告的客体要件[1]。因此，认定电商直播是否属于商业广告可从以上四个方面进行认定。
（1）主体要件：排除“好物分享”型直播
首先为主体要件，即是否存在商业广告的特定受益者及委托主体，根据《广告法》第2条第2款的规定，其在商业广告中扮演的角色为广告主。
根据这一要件，若主播并未受托于特定广告主，直播内容不在于向观众推销商品，直播目的也不是促进特定商家产品或服务交易，而是以“好物分享”“好物推荐”等形式分享自身产品或服务使用心得，进而吸引粉丝关注，增加账号流量，那么此时由于并不存在特定“广告主”及直播活动所指向的广告服务委托主体，因此不被认定为商业广告。
（2）主观要件：“纯直播不带货”？
商业广告的目的在于宣传商品或服务。因此，电商直播若被认定为商业广告，须围绕商品或服务展开，以促进商品或服务的销售为最终目的。
这里会出现的问题是，像前面提到的某品牌直播间并不进行任何商品宣传，甚至也不“上链接”，“纯直播不带货”的，是否构成广告呢？
广告，根据目的不同可分为效果广告和品牌广告。效果广告以销售为主要目标，强调广告宣传效果的即时转化，往往附有产品链接。而品牌广告则以打造品牌形象和提高品牌认知度为目标，强调品牌效应。而2022年的市场不确定性许多品牌选择价值回归，以品牌加持营销，而不是进行特定产品带货，更多的品牌商开始选择增加品牌价值输出的宣传，以营销品牌为主的“品牌广告”与注重产品营销达成交易的“效果广告”并重。
这个问题可能存在理论和解释上的争议，但不能忽略的现实是，《广告法》《互联网广告管理办法》等调整的广告是包括那些“间接地推销商品或者服务的商业广告活动”的，品牌广告似乎在此之列。
（3）形式要件：直播=线下导购线上化？
商业广告的形式要件，即通过一定媒介和形式，这也使得商业广告同一般促销活动区别开来[2]。《网络直播营销管理（试行）》将网络直播营销活动界定为通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动。而根据《互联网管理办法》第2条的规定，“利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式”。综合来看，网络直播营销活动满足商业广告的形式要件。
值得讨论的话题是，前文提到质疑的观点认为“有些品牌商自设直播间的直播只是把线下的导购活动搬到线上进行，场域的更改不影响行为本质的认定”可能面临的挑战在于：
- 一方面，线上直播的受众具有不特定性和公开性的特点，广告的监管不仅仅在于对于商务活动的规范，更涉及对信息传播固有风险的管理，这从近期我们看到某脱口秀机构一句“冒犯他人的艺术”引起的重大处罚中已经可见一斑。因此，这种吸引公众注意力的信息扩散行为已经在本质上不同于传统封闭的面对面营销行为。
- 另一方面，有学者也指出了，在事实与规范二元区分的框架下，直播带货是一种社会事实，导购也是一种社会事实，用一种社会事实来界定另一个事实，并不是法律意义上的概念认定与构造释义。[3]这种解释方法本身存在逻辑问题。
（4）行为要件：种草、测评？如何区分搜索结果？
商业广告的方式多种多样，既可以采取直接的方式进行商品介绍，比如直接在直播间进行促销介绍；也可以采用比较含蓄的知识介绍、体验分享、消费测评等形式间接地推销商品[4]。间接介绍的行为方式伴随小红书、知乎、得物等用户分享平台的兴起，网络社区平台“种草”、分享好物的行为逐渐成为常见营销方式。
根据《互联网广告管理办法》第9条的规定，将测评种草类推文认定为商业广告的关键在于是否附加购物链接等购买方式。
因此，在一些内容分享平台中，有些“分享笔记”虽然营销味十足，但通过不附加“购物链接”的方式，规避履行“广告”标识的义务。但当这类营销是品牌商（广告主）委托进行的情况下，并不同于一般博主的正常种草行为。按照《互联网信息搜索服务管理规定》第11条，“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识”。这种“标识方式”并不以标识“广告”为唯一出路。
综上，电商直播是否构成商业广告，归根到底还是要结合商业广告认定的四要件逐一判断和考察。
注释
[1] 邢冲：《从广告法视角看直播带货——兼谈《互联网广告管理办法》第十九条》，载https://mp.weixin.qq.com/s/ksPT7M2tq_g1WrUfl5WZPQ
[2] 同1
[3] 宋亚辉：《网络直播带货的商业模式与法律规制》，载《中国市场监管研究》2020年第8期，第11页。
[4] 同1
