“绝对化用语”的判定是广告监管中一个普遍被基层认为难以把握的问题。之所以难以把握，是因为一方面《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，一个“等”字让按列举条件认定“绝对化用语”的方法一下子不灵了，让基层感到很不适应；此外由于中文词语、词义的多样性、复杂性，在目前缺少权威解读的情况下，对某个具体问题的认识往往难以统一。
正确理解“绝对化用语”
“绝对化用语”是指《广告法》第九条第（三）项规定的禁止在广告中使用的“国家级”“最高级”“最佳”等用语。2016年5月31日，原国家工商行政管理总局《关于公布政策文件清理结果的公告》将既往以行政解释确认的“顶级”“极品”“第一品牌”等“绝对化用语”废止了。废止的原因主要是因长期的执法实践已使全国市场监管机关对比有了统一的认识，无须再以行政解释的方式进行确认。
但事实上，这些行政解释被废止后，在惯性作用下，基层在市场监管过程中出现了不适应“症”。为了解决这个问题，上海市局、浙江省局等先后出台了一些指导意见，归纳出一些对广告中“绝对化用语”的判定方法，包括：
首先，要正确理解立法精神。广告中禁止使用“绝对化用语”并非新《广告法》增设的规范，而是旧《广告法》已设立的规范的继续，即立法原则和规制的目的没有变化，因为在广告中使用“绝对化用语”本质上与《广告法》杜绝虚假、建设诚信的立法精神相悖，它不仅误导了消费者，损害了消费者的合法权益，而且也扰乱了广告市场的市场秩序，所以必须予以规制。
其次，要正确判定广告中违法使用的“绝对化用语”。判定的标准主要有“四性”，即相同性、关联性、排他性和误导性。
判定“绝对化用语”的“四性”
第一，相同性。所谓相同性是指具有与《广告法》第九条第（三）项所规定的禁止的绝对化用语相同的词义。例如，与法律列举的“最高级”“最佳”相同词义的“顶级”“极品”“第一品牌”等。判定时要注意结合广告语中的整体词义，不能仅看有无这一词语，如广告中使用的“国家级”称号如果确是通过法律或行政法规，并以一定的程序获得的授权或荣誉，就不在禁止的范围。
第二，关联性。即是指广告中使用的绝对化用语与经营者推销的商品或服务相关联。如果绝对化用语不指向经营者所推销的商品或服务，则不在禁止的范围。比如某广告中称其产品使用了“最新”的默特尔芯片，尽管这可能会对购买行为产生影响，但由于这款芯片并非发布该广告的经营者所生产的电脑独占使用,因此不能视为绝对化用语。
第三，排他性。即指广告中使用的绝对化用语的意思表示具有损害同行业竞争者利益的可能性，对其产品或服务宣传的绝对化表示贬低了同行业竞争者同类商品或服务。例如，广告中声称“本公司新开发的‘最大’户型”“产品达到国家标准公差的‘最大，正值”等，虽然讲了经营者自己的产品，但是有限制前提，更主要的是并没有贬低同行业竞争者的同类商品或服务，因此也不属于禁止使用的绝对化用语。
第四，误导性。即指广告用语中的绝对化违背了真实性原则，存在误导消费者的可能性，这种情况常常发生在一些数据的使用上。比如表示时空顺序的“首发”“首款”，或表示按相关标准分级的“顶级”等不在禁止使用的绝对化用语范围，但如果相关数据是虚假的，缺少相关统计资料证实，则属于绝对化用语。
以案说“法”
案例一：陕西某葡萄酒公司自2016年7月在天猫、苏宁易购网上发布莫高系列葡萄酒的广告，广告中使用了“最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系”等用语，同时还有“葡萄酒中富含较其他品种五倍以上的白藜，可以有效起到抗癌抗突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效及有助消化、延缓衰老、预防心血管病、预防癌症、美容养颜”等内容。8月中旬西安市莲湖区工商局接到消费者投诉，经立案调查属实后，依据《广告法》第九条第（三）项、第五十七条第（一）项和第十七条、第五十八条第（二）项的规定，分别对当事人在广告中使用绝对化用语，作出罚款30万元的处罚；在除医疗、药品、医疗器械广告外的其他广告中使用医疗用语，作出罚款12万元的处罚。
当事人不服处罚决定，认为广告使用的4个“最”字是对其葡萄酒产地、成分、制作工艺和质量的客观描述，至于葡萄酒的好处，也仅是对酒的功能的普遍介绍，不会导致消费者将葡萄酒误认为是药品或保健品，所以不构成违法。当事人诉至法院，请求判决撤销这一处罚决定，法院审理后，认可了西安市莲湖区工商局作出的处罚决定，驳回当事人的诉讼请求。
我们用上述绝对化用语判定标准来分析本案：
首先，广告中使用的“最佳、最优、最严格”等用语与《广告法》第九条第（三）项所禁止的“最佳”，在词义上是一致的。
其次，“最佳、最优、最严格”都是用来修饰和描述当事人所推销的葡萄酒的。
再次，在使用“最佳、最优、最严格”时，不仅没有做任何限制，而且还使用了既无科学定论，又为《广告法》所禁止在除医疗、药品、医疗器械广告外的广告中使用的医疗用语，明显贬低了其他葡萄酒的商品质量。
最后，这种葡萄酒具有抗病、防癌、保健等功能的宣传，明显会误导消费者的选择，影响消费行为，所以完全符合《广告法》禁止使用的绝对化用语的特征。
案例二：2016年10月27日，苏州市工业园区工商局接举报，称苏州某公司在天猫网销售睡衣的广告中使用了“最贴心的居家感受”，认为这是绝对化用语，要求查处。该局经调查后，证明苏州某公司在天猫网销售睡衣的广告中讲的是穿着睡衣是“最贴心的居家感受”，按照上述“四性”的判定标准，这里的“最”字与《广告法》第九条第（三）项的“最佳”，在词义上是一致的，但是却与自己推销的商品不相关联；广告中讲的是穿着睡衣的感觉，并没有特指睡衣的品牌，不具有排他性；同时消费者也容易理解这句话是形容穿着睡衣的感觉，即使有些夸大，也不会误导消费。所以该局作出不予立案的决定，并回复举报人。举报人不服这一回复，向该机关的上级机关提出行政复议，复议认为该机关不予立案的决定正确，予以维持。
案例三：2016年11月8日，徐某在沃尔玛公司购买了“极肤SKYN安全套”一盒，产品实物包装上标注“极肤SKYN是中国第一款优质的聚异戊二烯合成的避孕套”。徐某认为包装上使用了“中国第一款”绝对化用语，违反了《广告法》的规定，请求判令沃尔玛公司退还购物款以及三倍赔偿。
庭审中沃尔玛公司提交了该产品经国家食药监局批准的注册证，法庭经查询，确认该产品确经国家食药监局批准，且无其他企业获得相关批准注册并生产，因此认为，涉案商品在宣传中使用“中国第一款优质的聚异戊二烯合成的避孕套”用语与事实相符，不属于禁止使用的绝对化用语。
徐某不服提起上诉，二审法院审理认为，涉案商品宣传中使用的“中国第一款”不仅与事实相符，且表示的也仅是这款商品进入中国市场的时间排序，既没有贬低其他同类商品，也没有误导消费者，因此维持一审判决。
从上述三个案例可以看出，判定是不是“绝对化用语”基本可以依据这“四性”，并结合具体案件作出分析和认定。所以在执法实践中要杜绝一看到“最”“顶”等字眼，就进行主观臆测，这样才能准确地把握“绝对化用语”的判定。
本文由董晓慧 供稿，原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第18期
发布单位：中国工商出版社 数字出版部
