本文作者 | 宋宇 贺凤麒
一、现行法律法规关于成本价中标的相关规定前言：我国建设工程领域中存在大量低价中标的现象，迫于市场地位与竞争压力，施工企业在投标时往往不得不以低价中标，一旦发生纠纷，首先会涉及合同效力问题，本文将依据现行法律法规及司法案例进行剖析。
现行法律法规关于低于成本价中标的规定主要集中在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中，其中《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十一条规定“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。”
结合最高院的相关判例，“成本价”应指企业个别成本而非建筑行业平均成本。企业个别成本与企业管理水平、技术能力与条件密切相关。企业个别成本与行业平均成本存在差异，是市场经济的合理现象。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。实行招标投标的目的，正是通过投标人之间的竞争，特别在投标价格方面的竞争，择优选择中标者。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使低于行业平均水平，也是完全可以的。
最高人民法院（2015）民申字第884号——南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书。
最高人民法院认为“《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。”
最高人民法院（2014）民申字第848号——浙江杭萧钢构股份有限公司与湖北香利资产管理有限公司、武汉中联三星实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书。
最高人民法院认为“《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。”
国家发展和改革委员会法规司主编的《招标投标法实施条例释义》中也明确“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。同时《民事审判指导与参考》总第60辑（2014.4）如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，最高人民法院民一庭意见：招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。
首先，从立法来看，《合同法》第五十二条第五项规定，违法法律法规强制性规定的合同无效。而《合同法司法解释二》第十四条规定“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定”。《合同法》现已废止，《合同法》第五十二条已被《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”所取代。
那么如何判断合同效力性强制规定呢？根据中国人民法院网发表的《合同效力性强制性规定的判断标准》。合同效力性强制规定的判断标准有以下三点：
1、是否明确规定了违反的后果是合同无效。
2、违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。
3、违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。
笔者认为，《招标投标法》虽未直接规定“低于成本价中标”会导致合同无效。但法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，《招标投标法》第三十三条规定应属于效力性强制规定，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
其次，从司法实践来看。人民法院在审理此类案件时，首先会要求当事人证明合同价格低于其个别成本，因企业个别成本与企业管理水平、技术能力与条件密切相关，当事人往往难以证明，因此承担举证不能的不利后果。实践中，人民法院认定合同有效的判例，基本为此类情形（相关案例：（2015）云中法民二终字第87号、（2015）鲁民提字第146号、（2016）苏03民终5407号、（2018）皖民终147号等）。但当中标价格明显不合理低于行业平均成本时或当事人提供证据证明中标价格低于其个别成本的情况下，人民法院一般会认定合同无效（相关案例：（2015）合民一终字第04271号、（2018）皖01民终6746号、(2017)晋08民再41号等）。
司法实践中存在两种意见：
第一种，参照合同约定的价款结算。
该观点主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，该条现已被《民法典》第七百九十三条所替代。
笔者认为该观点不妥，首先该条合同无效的原因是违反资质、招投标程序等，若因价格导致合同无效，则合同约定价格不宜作为结算依据。其次，低于成本价中标并不必然是承包人原因，有时也是发包人原因导致。
第二种，实际履行的合同结算。
该观点主要依据《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要2009年》，但该《纪要》与江苏高院08年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相互矛盾，这也体现出实践中对低于成本价中标导致合同无效时如何结算存在争议。
笔者认为该观点明显不合理。在承包人恶意低价投标、工程完工后又主张合同无效要求据实结算时。支持据实结算，不仅有违诚实信用原则，且容易成为投标人恶意竞争的工具。不仅会损害其他投标人的利益和市场竞争秩序，也与《招标投标法》的立法精神相悖。
笔者认为司法实践中的两种意见均存在不合理之处，应当按照以下方式进行处理：因低于成本价中标，导致合同无效，鉴于建设工程的特殊性，无法返还，对于已完的合格工程，发包人应当折价补偿。《招标投标法》及相关法律规定不得低于成本价承揽工程，目的是为了保证建设工程质量，保护社会公共利益，基于立法目的，折价补偿的价格应不低于成本价。该成本价应当是经法院确认剔除利润后承包人的个别成本。
若存在其他投标人投标报价低于法院认定的成本价且不低于其自身个别成本价时，该投标报价与法院认定成本价之间的差额应当认定为发包人损失。该损失是因承包人以低于成本价恶意竞标导致，应由承包人赔偿。
