很多人比较重视证据和法律文书的写作,但却比较忽视庭审提问环节。一旦被当庭问到之前没有思考过的问题,往往乱答一通,或者回答卡壳,给法庭留下不好的印象。其实,很多庭审提问是可以提前准备,也是应当提前准备的。
对于一些法庭经常提问、可能提问的问题,提前进行准备,甚至进行模拟庭审,可以减少开庭时现场思考的时间,以及避免临时组织语言的仓促,以比较全面、简洁、恰到好处的表述,回答法庭的提问,跟上法庭的审理节奏,给法庭留下从容、可信、专业的印象,最终取得良好的庭审效果。
劳动纠纷的庭审中,法庭可能会问到以下问题:
1.入职时间?
(1)有哪些证据证明入职时间?
劳动合同、录用通知书、打卡记录、社保记录、微信记录、证人证言等,均可证明劳动者的入职时间。
(2)是否曾在不同的子公司、关联公司之间调动?调动时公司是否支付过经济补偿金?入职时间分别是?
劳动者非因本人原因被安排到其他用人单位(子公司、关联公司)工作的,在原用人单位没有支付经济补偿的情况下,工作年限可以连续计算。
即,劳动者在主张经济补偿金、赔偿金等项目时,工作年限可以从最初入职的时间开始计算。
2.录用条件?
(1)录用条件的约定?
对于试用期的劳动者,用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条,以劳动者“试用期被证明不符合录用条件”进行辞退,但用人单位需要举证证明其与劳动者有约定录用条件。
比如,用人单位在入职时、入职后的试用期内,明确告知了劳动者录用条件,及考核方式、考核标准等。
(2)录用条件是否有提前告知?
从公平角度,用人单位应当提前告知劳动者试用期的录用条件。
如果用人单位先考核,之后才告知录用条件,裁判机关会倾向于认为用人单位的考核方式不合理,用人单位的辞退可能构成违法辞退。
(3)录用条件不符合,是否有考核,如何考核,考核内容是否合理,考核结果是否告知了员工?
录用条件应当与工作岗位密切相关,最好是可以量化,或者可以明确约定,且具备合理性。考核结果应当告知员工,不能秘而不宣。
(4)试用期考核的时间,是否有在试用期结束前进行?
试用期考核,应当在试用期内进行。如果试用期已经结束,此时用人单位不能再以劳动者“试用期内被证明不符录用条件”的理由进行辞退——因为用人单位已经错过了试用期考核的时间。
3.工作岗位?
(1)入职时的工作岗位?
(2)目前的工作岗位?
(3)离职前的工作岗位
(4)岗位被调整的原因和理由?
(5)岗位被单方调整时,员工是否提出了异议?
双方“协商一致”调整工作岗位的,只要不明显违法,具备合理性,一般没什么问题。
用人单位“单方调岗”的,从用人单位角度,其需要保留调岗具有“合理性”的证据,比如双方约定岗位可以调整,且调整岗位前后的待遇基本一致,调岗不具有侮辱性、惩罚性等。
用人单位“单方调岗”的,从劳动者角度,如果劳动者有异议,劳动者应当在1个月内及时提出,并保留相关证据,不要超过1个月,否则有可能被视为“双方以实际行动变更了劳动合同关于工作岗位的约定”。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条,“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”
用人单位以“劳动者工作能力不胜任”进行单方调岗的:
①从用人单位角度,其需要证明双方约定了岗位的要求、工作能力胜任的标准、劳动者不胜任的证据(比如考核不合格等)。
②从劳动者角度,其需要证明双方没有此类约定,或没有提前告知,或者虽然告知了,但是并没有明确约定考核不合格的后果及责任。
用人单位“违法调岗”的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定,以用人单位“不提供劳动条件”为由,提出解除劳动合同(注:又称“被迫解除劳动合同”),并可以依据《劳动合同法》第四十六条,诉求用人单位支付被迫解除劳动合同的经济补偿金(注:即俗称的N)。
4.工资结构
(1)工资是否存在结构?
(2)工资包括哪些项目?
工资一般包括,基本工资、绩效工资、岗位补贴、年终奖、提成工资。
(3)关于年终奖,双方是否有约定?如何约定?
年终奖虽然属于工资的一种,但并非法律规定必须发放的工资,一般认为用人单位具有用工自主权,可以自主决定如何发放。
从劳动者角度,劳动者主张年终奖的,需要承担“举证责任”,即,劳动者至少要提供证据证明,公司存在年终奖、年终奖怎么计算等,否则有可能比较难得到支持。
劳动者在年终奖发放前离职,是否可以诉求年终奖,目前各地的做法存在较大差异。对于深圳地区的劳动者,根据《深圳市员工工资支付条例(2019年修正)》的规定,劳动者可以主张“按照员工实际工作时间折算计发”。
需要注意的是,《深圳市员工工资支付条例》(2019年修正)目前正在修订,其中相关修订征求意见稿中,已经删除了“按照员工实际工作时间折算计发”的条款——即,如果该征求意见稿获采纳,则深圳地区的劳动者在年终奖发放前提前离职的,不能直接诉求年终奖,而是需要依据双方的约定办理。
(4)关于提成工资,双方是否有约定?如何约定?条件是否成就?
关于“提成工资”,目前广东地区的做法,主要是依据双方的约定办理。劳动者需要举证证明双方关于提成工资的约定,以及是否已经符合发放的条件。
比如,如果双方约定,需要项目回款达到80%以上,公司才需要支付提成工资的。则劳动者需要举证证明相关项目回款已经达到了80%,而不能跳过这一步,直接以本人已经离职,要求用人单位立即结清提成工资。
5.工资发放
(1)工资是怎样发放?
工资一般应当使用可以保留痕迹的方式支付,如银行转账,或实名制的“微信”、“支付宝”等转账支付。
如果使用现金支付,从用人单位角度,应当保留并提供书面签收凭证,否则可能发生争议。
如果劳动者发生工伤,双方都不能证明工资发放标准的,裁判机关有可能会按“社平工资”计算,在劳动者工资较低的情况下,此时对劳动者较为有利,对用人单位比较不利。
(2)工资是哪个账户支付?谁支付?
注:工资一般应当使用公司公账支付,或公司法定代表人本人账户支付。如果是使用其他账户支付,且没有备注为工资,或没有其他证据,可能不能被认定是工资。
从劳动者角度,有些公司为了避税,将工资分成两部分发放,一部分用公司公账发,一部分用其他私人账户(非公司法定代表人的账户,也看不出与公司的关联)发,此时裁判机关有可能需要劳动者举证另一个私人账户发放的款项为工资,一旦举证不能,该部分款项可能不能认定为工资,比较不利。
(3)工资支付时间?是否不及时支付?
全国:根据《工资支付暂行规定》的规定,工资至少每月支付一次。司法实践中对此的理解是,工资最迟要在次月月底前支付,否则即构成不及时支付工资。
深圳:深圳是目前国内唯一明确规定了工资发放时间的城市。根据《深圳市员工工资支付条例》(2019年修正)的规定,“工资支付周期不超过一个月的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”、“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的,可以延长五日;因生产经营困难,需延长五日以上的,应当征得本单位工会或者员工本人书面同意,但是最长不得超过十五日”——即,深圳地区的“月工资”,应当在次月7日前支付,用人单位因故可以延长5日(即,用人单位最迟要在次月7 5=12日前支付),在取得工会或员工本人书面同意时最长可以延长15日(即,用人单位在取得工会或员工本人书面同意时,最迟要在次月7 15=22日前支付),否则即构成不及时支付工资。
(4)工资迟延发放,但并不严重的,劳动者是否提出过异议?
从劳动者角度,用人单位不及时支付工资的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条主张被迫解除,且可以依据《劳动合同法》第四十六条诉求支付经济补偿金。
一般情况下,只要用人单位不及时支付工资,劳动者可以在通知用人单位后,立即解除双方的劳动合同。
需要注意的是,在用人单位“不及时支付工资”的情况下,劳动者不能“先离岗,之后再主张被迫解除”。因为根据《劳动合同法》第三十八条的规定,只有“用人单位强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况”,劳动者才可以无需事先告知用人单位,就被迫解除劳动合同。
此外,对于用人单位“不及时支付工资”,但是情况不是很严重的情况下,一般也不建议劳动者动辄被迫解除。如前所述,虽然《深圳市员工工资支付条例》规定了比较明确的工资支付时间,过去也有很多判例(包括广东省高院的判例)认为,双方约定次月20号发工资的,该约定无效。
但是,根据深圳市中级人民法院(2020)粤03民终20337号的判例,目前深圳地区的裁判标准有“趋严”的情况。因为在该判例中,双方约定次月25号发工资,已经明显超出了《深圳市员工工资支付条例》规定的期限,但并没有超出《工资支付暂行规定》的期限。
深圳中院在该判例中认为,《深圳市员工工资支付条例》为“管理性强制性规定”,双方的约定,如果仅仅是违反“管理性强制性规定”,但没有违反“效力性强制性规定”的,双方的约定依然有效——即,双方约定每月25日左右发放上月工资,属于有效约定。
此外,深圳中院在该判例中还认为,公司在过去的两年里,都是在每月25日左右发放上月工资,劳动者一直没有提出过异议,没有证据显示劳动者在签订合同和实际履行中对工资支付时间提出过异议,也没有证据证明每月25日发放上月工资严重影响了劳动者的权益。
因此,从劳动者角度,如果是因为公司不及时支付工资,主张被迫解除劳动合同的,如果公司不及时支付的情况不是很严重,劳动者一般应当提前表示异议,并保留提出异议的证据。如果公司在劳动者提出异议后,依旧我行我素,此时劳动者再主张被迫解除的,获裁判机关支持的几率相对会高一些。
6.经济补偿金
(1)主张经济补偿金的理由和依据?
常见的理由和依据,比如:
劳动合同到期没有续签的,用人单位需要支付经济补偿金。(注:不包括用人单位维持或提高待遇与劳动者续签,但劳动者不肯续签的情况,此时劳动者属于待遇不变的情况下主动放弃续订,法律规定用人单位无需支付经济补偿金。)
用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的,“不提供劳动条件、不提供劳动保护、不依法缴纳社会保险费、不及时足额支付劳动报酬……”等情形,劳动者主张被迫解除,用人单位需要支付经济补偿金;
用人单位依据《劳动合同法》第四十条,以①“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”;②“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”;③“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”;这三种理由之一,单方辞退劳动者的,需要支付经济补偿金。
(2)经济补偿金的计算方式?
经济补偿金的计算基数,为“应得工资”(税前工资),即取离职前12个月的“应得工资”的平均值计算。
经济补偿金的计算年限,如果劳动者非因本人原因被安排在不同的子公司、关联公司调动,且没有支付过经济补偿金的,工作年限可以连续计算。
经济补偿金的上限,如果劳动者工资高于当地“上年度职工月平均工资三倍”的,则经济补偿金按“职工月平均工资三倍”的数额支付,且经济补偿的年限最高不超过十二年。
7.加班费
(1)双方是否约定包薪制
广东地区允许双方约定实行“包薪制”,即双方可以约定工资中已经包含加班费,一旦双方发生争议,则按当地最低工资标准为加班费计算基数,再乘以劳动者主张的有证据的加班时间,如果得出的数字低于劳动者所获得的工资,则视为用人单位足额支付了加班工资。
(2)双方是否约定了加班费基数
广东地区允许双方在劳动合同中约定加班费基数。
(3)加班证据有哪些?
比如,记载了加班时间的有公司盖章的工资条(工资单)、用人单位安排劳动者加班的微信聊天记录、相关考勤表、打卡记录等。
(4)电子考勤记录是否已经办理公证固定?
考勤记录为电子数据的,比如电脑导出数据、钉钉记录、企业微信记录等,应当在发生纠纷前办理公证证据保全,防止双方发生争议后,被取消系统登录权限,无法登录展示原始数据。
8.工作时间
(1)工作时间是标准工时工作制,还是综合工时工作制,或不定时工作制
(2)工作时间的相关约定及证据。
9.考勤方式、考勤管理
(1)公司是否有考勤?
从公司角度,如果公司有考勤,至少要保留2年内的考勤记录。
从劳动者角度,如果主张公司没有考勤,并提交自己记录的考勤情况,此时裁判机关可能会认为公司无需提交考勤记录——因为劳动者自己主张公司没有考勤。
(2)考勤方式是怎样的?
如,指纹打卡、手机软件打卡、或者其他形式打卡。
(3)电子考勤记录是否办理了公证证据保全?
如果相关电子考勤记录可能灭失,或被取消登录权限,建议在纠纷发生前,注意办理相关公证证据保全。
(4)考勤记录,是否有员工的确认?
比如,有公司盖章,有员工签字、签收、电子邮件的回复确认等。
(5)考勤记录的来源?
提供考勤记录的一方,可能需要说明考勤记录的来源,比如,系个人整理,还是从公司考勤系统中导出。
(6)考勤记录是否为原件?
一般情况下,考勤记录不能仅仅是打印件,而应当是有公司盖章、劳动者签字,或者能通过其他证据证明其真实性。
10.离职时间
(1)离职的时间是什么时候?
(2)双方终止、解除劳动关系的时间?
(3)最后工作时间是什么时候?
11.离职原因
(1)劳动者提出解除,是以什么理由、什么时间提出,有哪些证据?
①劳动者因“个人原因”主动辞职的,用人单位无需支付经济补偿金。
②劳动者依据《劳动合同法》第三十八条,主张“被迫解除劳动合同(劳动关系)”的,用人单位需要支付经济补偿金。
③劳动者主张被迫解除的,告知解除理由的时间点也很重要:一般应当在解除时一并提出被迫解除的法定理由(注:要保留证据,比如使用EMS告知,并保留一份副本;或使用实名制的微信等提出,并保留微信送达记录)。根据相关规定,劳动者不能先以其他原因离职(比如,以待遇低、家里有事离职),离职之后再依据劳动合同法第三十八条主张被迫解除,此时的被迫解除一般不会得到裁判机关的支持。此外,根据相关判例,裁判机关认为,从诚信角度,劳动者也不应“先离岗”,之后再主张被迫解除。
④用人单位主张是劳动者个人原因辞职,劳动者主张自己是被违法辞退,但双方都无法提供证据证明是如何解除的,裁判机关有可能会按用人单位提出协商解除处理,即用人单位需要支付经济补偿金。
注:从用人单位角度,如果劳动者不辞而别,建议要联系劳动者,再次确认其离职原因。如果用人单位存在违反《劳动合同法》第三十八条的情况,应当在劳动者发出《被迫解除通知书》及申请劳动仲裁之前及时纠正,比如尽快支付所克扣、拖欠的工资等。
(2)本案双方协商一致解除,是哪一方首先提出?
①用人单位提出协商解除的:用人单位要支付经济补偿金;
②劳动者提出协商解除的:用人单位无需支付经济补偿金。
(3)用人单位单方解除,是以什么理由解除?有哪些证据?
①用人单位依据《劳动合同法》第三十九条,以劳动者存在过错,单方解除劳动合同的,无需支付经济补偿金,但用人单位有举证义务,如需要提供证据证明劳动者试用期被证明不符录用条件、劳动者严重违纪……等;
②用人单位依据《劳动合同法》第四十条,以劳动者患病、非因工负伤、工作能力不胜任、客观情况发生重大变化等,单方解除劳动合同的,需要支付经济补偿金,但用人单位同样有义务举证证明,劳动者存在上述情形。
用人单位以劳动者工作能力不胜任单方辞退时,用人单位需要证明劳动者“工作能力不胜任”,且用人单位经过了培训和调岗,劳动者依旧不胜任。需要注意的是,培训的内容应当是工作、专业相关,而不能是“企业文化”之类的培训。另外,培训和调岗后,一般要等待至少一个季度的时间,再进行考核。如果时间过短,比如不到一个月,相关考核结果可能不会被认可,用人单位单方辞退劳动者的做法可能构成违法辞退。
③用人单位依据《劳动合同法》第四十一条,实行经济性裁员的,需要支付经济补偿金,但用人单位需要举证证明,其提前向全体员工告知,征求了工会及职工代表的意见,向劳动管理部门报备了经济性裁员的方案,且裁减的人员符合法律的规定等,否则有可能构成违法辞退。
12.上诉阶段(包括一审、二审)
(1)对仲裁裁决(一审判决)的认定,哪些是双方认可的?
仲裁裁决(一审判决)查明的事实、观点,双方都认可的,一审可以直接采纳。
(2)对仲裁裁决(一审判决)的认定,有哪些是存在异议的?
认为仲裁裁决(一审判决)查明的事实存在遗漏、错误的,应当明确提出异议,并详细说明理由及提交相关证据,请求法庭依法查明。
(3)何时收到仲裁裁决?是否在法定期限内提起一审起诉?
对于部分案件,法庭可能在审理时发现原告可能存在超期起诉,此时会要求原告说明起诉时间,或者提供仲裁裁决的送达证明、送达回执,签收记录等。
13.申请撤销仲裁裁决
(1)申请撤销仲裁的理由是?有哪些证据?
对于终局裁决,用人单位可以向当地中级人民法院申请撤销仲裁裁决,但庭审中需要明确其申请撤销仲裁的理由。
根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条,用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,可以在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
①适用法律、法规确有错误的;
②劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
③违反法定程序的;
④裁决所根据的证据是伪造的;
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
(2)收到仲裁裁决的时间?
用人单位虽然在立案时已经提供了仲裁裁决送达回执、送达证明、签收记录等作为证据,但法庭有可能需要再次确认,因此有必要将相关送达时间记录下来,方便回答法庭提问。
(3)劳动者是否提起了一审起诉?
终局裁决,只是针对用人单位而言的,虽然用人单位不可以提起一审起诉,但劳动者可以提起一审起诉。
如果用人单位申请撤销仲裁后,劳动者已经向一审法院提起诉讼并获得受理,此时中级人民法院需要裁定驳回用人单位的撤裁申请。
如果劳动者向一审法院提起诉讼,但是被一审法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以在收到驳回起诉的裁定书之日起三十日内,向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
注:本文观点仅供参考。
作者简介:黄维升律师,深圳执业律师,专业方向民商事纠纷(股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷)、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议,请直接在评论区留言或私信留言,我们会尽快回复。
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