作者：吴方荣 张若晴
2021年8月10日，自然资源部召开了闭门会议，对第二批次核心城市土地出让政策进行调整，此后多个城市重新发布了出让公告，对出让规则作了重大调整。以杭州为例，2021年8月26日，杭州市重新发布的2021年第二批住宅用地集中出让公告（杭规划资源告[2021]R001号、R002号），对参拍企业购地资金来源进行了规定，即“五不得”：竞买企业*不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利，购地资金不得直接或间接使用金融机构各类融资资金，购地资金不得使用房地产产业链上下游关联企业借款或预付款，购地资金不得使用其他自然人、法人、非法人组织的借款，购地资金不得使用参与竞买企业控制的非房地产企业融资等。关于上述“五不得”规定，诸多房地产企业对于“*不得违规提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利”这一规则的理解与实践产生诸多疑问，且该条规定对企业后期拿地的架构直接会产生重大影响，本文结合业务实践经验拟对这一规则进行解读、探讨。
一、不同城市对于规范购地资金来源的表述差异在自然资源部闭门会议召开后，八月中下旬，广州、深圳、青岛、南京、苏州等城市进行了积极响应，拍地新规中对于规范购地资金来源的表述基本一致但略有差异，本文列举了以下几个城市土地出让规则中对于规范购地资金来源的规定，以作参考。
城市 | 购地资金来源规定 | 文件 |
深圳 | 严格落实购地资金审查机制，确保房地产开发企业使用合规自有资金购地。建立“先承诺后审查”的工作机制，竞买申请人需承诺购地资金来源不属于*违规提供的借款、转贷、担保或其他相关融资便利等，不属于金融机构各类融资资金，不属于房地产产业链上下游关联企业借款或预付款，不属于其他自然人、法人、非法人组织的借款，不属于竞买企业控制的非房地产企业融资等。 | 深圳市规划和自然资源局官方微信公众号《深圳重新发布第二批次居住用地集中挂牌出让公告》，2021年8月29日发布 |
广州 | 竞买人在广州市范围内竞买商品住宅用地从事房地产开发必须使用自有资金，竞买人*不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利等。在继续执行《广州市住房和城乡建设委员会广州市国土资源和规划委员会广州市金融工作局关于对竞买商品住宅用地资金来源核查的通知》（穗建房产〔2016〕2144号）基础上，进一步严格购地资金审查，购地资金不得直接或间接使用金融机构各类融资资金，不得使用房地产产业链上下游关联企业借款或预付款，不得使用其他自然人、法人、非法人组织的借款，不得使用参与竞买人控制的非房地产企业融资等。 | 《广州开发区规划和自然资源局国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（穗规划资源埔（开）挂出告字〔2021〕27号），2021年8月26日发布 |
青岛 | 参与竞买的企业*不得违规对其提供借款、转贷、担保和其他相关融资便利等，购地资金不得直接或间接使用金融机构各类融资资金，购地资金不得使用房地产产业链上下游关联企业借贷或预付款，购地资金不得使用其他自然人、法人、非法人组织的借款，购地资金不得使用参与竞买企业控制的非房地产企业融资等。 | 《青岛市自然资源和规划局国有建设用地使用权网上拍卖出让公告（高新区）》（青自然资规告字〔2021〕411号），2021年8月18日发布 |
深圳及广州的规则中直接点明了房地产开发企业应当使用“自有资金”。依此理解，新规中“*不得违规提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利”这一规定应进行从严解释，用于购地的资金亦应当为参拍房地产企业的自有资金。根据会计学定义，企业的自有资金，是指企业为进行生产经营活动所经常持有，可以自行支配使用并毋须偿还的资金，是与借入资金对称的。对于房地产企业而言，自有资金为房地产开发企业的注册资本和历年收益结存形成的权益资本。
如按照该解释，房地产企业只有在自有的流动资金充裕的情况下才能参拍并通过自有资金审查，资金来源应当为参拍人自身享有的流动资金，如销售回款、项目转让所得以及其他可使用资金等。进一步探讨的话，房地产企业*在集团层面取得非金融机构资金后，以“实缴注册资本 转增资本公积”形式将资金注入到符合新规要求的有资质的子公司，由子公司参拍的情况，我们认为也应当属于符合自有资金的要求。
三、哪些情形下的*借款可能构成违规对于*借款是否符合购地资金来源，新规中明确了“*不得违规提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利”，且虽然深圳和广州的出让规则明确了需要使用自有资金，但亦规定了“竞买人*不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利等”，这一表述给使用非违规的*借款及其他融资便利的合规性留下了一定的探讨空间。
追根溯源，这一表述早在2010年4月份的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号文）中就已经出现：
五、加强市场监管 (八)加强对房地产开发企业购地和融资的监管。国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其*不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。
关于这一条，时任住建部副部长齐骥接受专访时曾专门作答——国发〔2010〕10号文件规定：“房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其*不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。”请问，其中的“违规”具体指违反哪些规定？齐骥表示，这里违规主要是违反国家在公司治理、信贷管理、证券市场融资等方面的法律法规的行为。比如说，按照公司法有关要求，公司的控股*等不得通过改变关联公司、关联交易、内部交易搞利益输出。又如，违反贷款管理办法的规定。贷款管理办法规定，借款人不得擅自改变贷款约定的用途，不得将信贷资金转贷等。中国人民银行规定，商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让金的贷款，如果某开发企业的*将他的贷款提供给了企业用于缴纳土地出让金，就是明显地违反了中国人民银行的有关规定。
另，《广州市住房和城乡建设委员会 广州市国土资源和规划委员会 广州市金融工作局关于对竞买商品住宅用地资金来源核查的通知》（穗建房产〔2016〕2144号）中虽明确了“在我市范围内竞买商品住宅用地从事房地产开发必须使用自有资金”，但在公布的具体核查办法中，仅规定了“竞买申请人在参加竞买前，应清楚地知悉商品住宅用地竞买资金（即地价款，含竞买保证金）不得使用银行贷款、债券融资、信托资金、资管计划配资、保险资金，否则将导致竞买失败及竞买保证金损失。”即，具体核查办法仅排除了金融机构的资金，但并未禁止除金融机构之外的其他资金来源。
笔者查询了近年来，因土地资金来源违规被政府相关部门进行处罚的案例，目前可公开查询到的为银保监会对于金融机构违规提供资金用于支付拍地保证金及土地出让金的案例。
如按照上述开发主管部门的权威解读，若不使用或不完全使用自有资金，参拍房企通过同一集团体系内的*借款，或找除金融机构外的其他方合作或者寻找财务性投资，比如与非房地产企业如实业类企业等通过真实的股权合作、股权加债权（必须在土地款完全缴纳完毕后再以债权形式进入）等合作形式参与合作竞拍土地，若资金提供方或合作方的资金来源不违反国家在公司治理、信贷管理、证券市场融资等方面的法律法规规定的，则这类合作中所使用的资金来源一般应认定为不构成违规。当然目前实践中此类公开案例几乎查询不到，谨慎起见，还是建议房企要在参与拍地前与当地的国土自规部门就自身具体情形进行深入的咨询、沟通确认。
小结
按照目前新规，违反“五不得”规定的后果极为严重，以杭州为例：1、取消竞得资格，已缴纳的竞买保证金不予返还，已签订土地出让合同的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；2、将相关违规情况计入竞买人及其投资决策主体社会信用体系；3、对首次违规的竞买人及其投资决策主体进行约谈，同一集团成员企业第二次违规的，同一集团成员企业三年内不得参与该市土地竞买。
对于任一房地产开发企业而言，该后果都是难以承受的。在相关政府部门未出台相关细则或指导性案例明确之前，对于本轮拍地新规的最终解释权仍归政府所有，在房住不炒严控地价的大势之下，监管趋势应为从严监管。因此房企在拍地中对于资金来源的理解和实践操作应当更加谨慎、克制。
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