作者】孙海波（中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师，法学博士；北大法律信息网签约作者）
【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下，一些重要的社会道德被学者当成正式法源，理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。此类道德原则对司法而言固然重要，但这种做法混淆了法律原则与道德原则、模糊裁判根据与裁判理由的界限、侵损依法裁判的司法立场，正式法源论的立场难以站得住脚。鉴于传统法源二分法存在的弊病，效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源，它们主要扮演裁判理由的角色，在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。在正式法源阙如时，可优先考虑转化作为认知法源的社会道德，紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份，但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。
关键词：社会道德；正式法源；效力法源；认知法源；裁判根据
目次
一、司法与道德互动的四个维度
二、“道德作为法源”命题的类型及表达
三、道德“正式法源论”的局限
四、重塑社会一般道德的“法源”性功能
结语
党的十九大报告提出“培育和践行社会主义核心价值观”，随后中共中央正式向全社会印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，要求“司法解释要按照社会主义核心价值观的要求及时进行修订完善”。最高人民检察院和最高人民法院号召广大办案人员在检察和审判工作中注重贯彻核心价值观，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。二十大报告中进一步明确要在全社会广泛践行社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，将核心价值观融入到法治建设的全过程。
在法治系统下进行道德工程建设，必将涉及立法、行政以及司法的方方面面。但就司法层面而言，以社会主义核心价值观为代表的公共道德对司法的道德能力提升实属重要、必要，司法办案人员不仅需要严格依法行使检察权或审判权，同时还要注重法律与道德或情理的结合，防止机械办案。比如，在前两年备受社会关注的“赵春华非法持有枪支案”之后，两高联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，其意在贯彻宽严相济的刑事政策，避免唯枪支数量论，要结合社会情理考虑行为的客观危险性。自此之后，多起涉气枪非法持有、买卖枪支案获不起诉。可见，司法对社会公共道德的考量在实践中收到了一定的实效。
推动社会公共道德融入司法，其价值和功用不可言喻。然而，有些基本问题仍然有待澄清。比如，社会公共道德为何会与司法发生关联？社会公共道德以何种方式影响司法活动？对案件裁判者而言，社会公共道德是否扮演着一种法律渊源的角色？如果是的话，它具有何种法律渊源地位？在本土化的法治语境下，这些问题并不太好回答。社会公共道德在实践中的重要性，并不能理所当然地化解理论上的难题。为此我们将司法实践活动中对社会公共道德援用的实践加以总结，从而提炼出基本命题，即它具有何种法源属性。
不得不承认法源在中国是一个很模糊、混乱的概念，在实践中极易被误用、滥用。我们注意到，有论者将以社会主义核心价值观为代表的社会公共道德当作正式法律渊源，强调其对司法办案的拘束或支配作用。另外有相当多的论者，把社会公共道德界定为是一种非正式的法律渊源。前一种观点对社会公共道德及法源本身存在若干认识误区，因而不足为取。后一种观点的问题主要出在“非正式法源”的概念上，我们对此需要稍加修正。本文尝试理顺道德与司法的复杂互动关系，反对将社会公共道德作为正式法律渊源的观点。放弃传统“正式法源”与“非正式法源”的提法，借鉴“效力法源”与“认知法源”的新二分法，在此范畴内重新讨论社会一般道德的地位及功能。
一
司法与道德互动的四个维度
中国司法的特色体现为坚持以人民为中心，司法改革的根本目的在于解决人民群众对司法正义的迫切需求与司法无法充分满足此种公正期待之间的矛盾。长期以来最高人民检察院和最高人民法院奉行“三个效果相统一”的政策，以及围绕这一政策所展开的诸多制度设计，都建立在司法与道德之间能够产生良性互动的前提基础上。换言之，如果司法与道德在根本上相斥，司法可以坚持道德无涉，同样地道德无需也无法影响司法，那么结果将导致在司法与道德之间难以实现直接或间接的沟通。
现实并非如此，一方面，司法不可能在道德真空中进行，它总是不可避免地会受到道德这样或那样的影响；另一方面，道德作为一种社会基本善，其实现在一定程度上有赖于司法的保障。可以说，司法与道德必然发生着某种关联。
在讨论二者关系时，应避免走入一个极端，即过度融合司法与道德，甚至以道德支配甚至不当地绑架司法。有论者称此为“司法的泛道德化”，这表现为，司法办案人员任意解释已被法律化的道德原则，结果导致了对此类法伦理原则的滥用，或者司法不当地以法律之外的道德原则作为办案依据，这实质上施加给当事人一种法律之外的义务。这一误区的出现，根源在于人们未能准确地把握司法与道德之间的关系。
司法与道德的互动，既包括道德对司法的影响，同时也包括司法对道德的评价和选择，这两个维度其实是统一的。整体而论，司法与道德至少在经验、概念、规范以及方法论四个层面发生关联。
司法与道德的经验联系，体现为在真实的法律实践过程中，司法的运作是否受到了道德的影响。这是一个历史性或经验性的问题，对此人们并不存在太多分歧，只要反观和描述司法实践，便能清晰地看到司法活动确实在很多方面都实际受到了道德的影响，因此就轻易地解决了经验性问题。
司法与道德的概念关联，相比之下更为复杂。概念上的关联，其实也是一种性质上的联系。当我们界定司法活动的性质时，要不要将道德因素或道德考量纳入进来，使之成为司法活动的一个构成性要素。如果司法活动离不开道德，则可认为二者在概念上存在必然联系，反之亦然。一些论者在研究司法推理的自主性时，其实就是在探究道德进入司法推理活动是否是必然的。比如，拉兹区分了“关于法律的推理”（reasoning about law）和“依据法律的推理”（reasoning according to law），前者其实涉及的是法律渊源问题，即法官在确定法律渊源的过程中有时会以道德来填补法律空缺或矫正既存有缺陷之法，后者指向的是在明确推理前提之后如何从中推导出结论。又比如，德沃金倡导道德论证对于司法活动是必要的，法律的解释和案件的裁判最终都要诉诸政治道德原则。当然，也有一些形式主义论者，认为司法裁判是道德无涉的。对于这一议题产生的复杂争论，此处不作过多展开。
与概念性联系相关，司法与道德之间的规范性联系，指向的是司法应否考量道德因素。有学者着眼于法官的德性角度，主张“法官应有德性，并且作出合乎德性的判决”，以至于形成了一种以美德为中心的裁判理论，它有力地捍卫和贯彻了司法中的德性命题。我国有不少学者注意到情、理、法三者的交融，认为司法裁判不能置情理于不顾。此处所谓“情理”就是一种普遍的道德，法官参酌情理断案本质上是对道德的考量。可以说，在概念上的关联性主张，也会承诺一种规范性层面的关联性立场。
除了以上三种联系之外，司法与道德还会在方法论层面产生联系。在一些特定情况下，当司法不可避免地要和道德相遇时，法官应以何种妥当的方式包容道德评价，这指向的是具体的方法问题。法官有时会将道德作为一种后果性因素，基于此形成预判，再逆向性地寻找能够证成此一结论的法律规范。有时法官也会直接将一些具有道德意涵的法律规则或法律原则当作评价的根据，并据此推导出一个兼具形式合法性和道德合理性的判决。还有时法官会将道德作为一种判决理由，运用道德资源和道德话语在判决书中释法说理，从而提升裁判的实质合理性和可接受性。裁判在方法论层面应否以及如何考量道德因素，是法律方法论所要探讨的重要内容。
这四个方面揭示了司法与道德互动的不同维度，所以很多时候不能一概而论。需要说明的是，本文所讨论的核心议题，社会公共道德具有何种性质的法源属性，主要指向司法与道德的概念性关联和规范性联系这两个层面。就道德对司法活动的影响来说，还会涉及二者在方法论层面的内容。
二
“道德作为法源”命题的类型及表达
从道德在公共生活领域中具有独特重要性，并不足以证成其正式法律渊源的地位。当然，如不专门说明，文中所论及的道德特指社会公共道德，而非司法办案人员的个别道德观念或信念。社会公共道德形成于社会主体的沟通与交往之中，具有一定程度的客观性，因而也被称为社会一般道德。当论者将社会一般道德奉为正式法源时，他想表达什么意思？是让司法办案人员当作法律根据来援引吗？如果将道德作为正式法源的观点不足为取的话，那么是否意味着可以把道德视为非正式的法源？为了回答以上诸问题，我们应首先澄清在何种意义上使用法源这个概念。
（一）含混的“法源”概念
法律渊源（sources of law）是个舶来的概念，学者们对其解读不一，这是一个长期以来被广泛使用的法治话语，但却同时又十分的含混。像一些学者所嘲讽的那样，这一概念俨然成为了一个任人随意装扮的小姑娘，以至被不受限制地误用、滥用。有趣的是，法源概念尽管混乱、复杂，实际上并未太大影响司法活动的运行，法源的概念或学说理论对司法办案人员来说似乎并不是必要的。
我国理论界习惯于对法源作出不同的分类，比如：直接渊源与间接渊源、形式渊源与实质渊源、主要渊源与次要渊源、正式渊源与非正式渊源、法定渊源和酌定渊源、历史渊源和效力渊源等，这些分类在教科书中十分常见。其中，正式渊源与非正式渊源是一种最常见、也最具影响力的分类。这一分类最早受到美国学者博登海默的影响，正式渊源是那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中获取的渊源，在美国普通法体系下包括宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、司法先例等；非正式渊源体现为虽具有一定法律意义但并未在权威性法律文件中得到明确阐述和体现的材料，涵盖正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。显然，在中国法治语境下，正式法律渊源主要指向了那些具有权威法律文本表现形式的规范性法律文件。
以上诸种分类都多少存在一定的缺陷，未能清晰解释法源的概念性质，具体来说主要存在以下两方面问题：
第一，过度延展法源边界，将某些本不属于法源的事物归置到本范畴之中。如雷磊所指出的，既有法源分类没有恰当地区分裁判依据与裁判理由之间的关系。法源指向的是裁判根据，解决的是“依法裁判”的问题，而裁判理由主要用以辩护司法裁判结果的公正性或合理性。非正式渊源、次要渊源中的不少内容，其实所扮演的是裁判理由的角色，出现了与裁判依据的混同。如此一来导致的结果是，裁判者误将裁判理由当作裁判根据，从根本上背离依法裁判的基本立场。
第二，混淆法的渊源与法的形式，论者凭借自身喜好交替使用这两个概念。之所以如此，主要还是根源于站在一种立法中心立场上看待法的渊源，“法律渊源站在‘已立之法’的立场来看就成了法律的表现形式了”。以至于认为法源就是具有权威表达的法的形式，而采纳权威形式的法就能充当裁判的依据。法源从字面上理解是那些能够形成法的质料来源，法的形式则是已然的、实际存在的法，二者的区别是明显的，法源是一个可能的、未然的概念，而法的形式则是已然和现实的存在。不划清二者的界限，导致的结果就是人们会错把法源等同于法本身。
鉴于这种随意使用法源概念的混乱局面，有学者主张既然法源是个外来事物且说不清楚，我们干脆不如抛弃它，转而直接使用法的形式的概念，这样更能清晰地表达出其意思。这可能并非我国独有的问题，凯尔森很早就指出法源概念在英语世界国家中同样地模糊不清，以至于认为这一术语除了制造混乱之外，似乎别无它用。把洗澡水和孩子一起倒掉，并不是明智的选择。一个概念用语的混乱，尚不足以成为人们放弃探究它的理由。
如果将能够作为拘束法官裁判的根据作为正式法源的话，那么非正式的法源是否还适宜称作“法源”呢？那些时常被人们添加至非正式法源列表中的因素，虽然可能会对法官的法律选择或裁判结果的形成产生一定影响，但这种影响并不会产生决定性或依据性意义上的效果，故而“非正式法源”可能会成为一个单调且冗余的概念。坦率地讲，非正式意义的法源并非严格或真正意义上的法源。所以，延续这种思路来看，一个事物要么是法源，并且是权威性、有拘束力的严格法源，要么不是法源。
为了缓解概念上的混乱及其制造的困惑，学者们试图重新锻造法源的概念。有学者提出了效力法源与法认知源，前者系对法律适用者来说具有约束力的法规范，包括宪法、法律、法规、规章等。后者也叫认知法源，是一种修辞性或社会意义上的法源，虽然自身并无法律上的拘束力却能够帮助法官恰当地认知或识别生效之法，其效果基础建立在理性而非权威的基础之上。这种分类固然新颖，但是哪些影响司法的因素可以作为法认知源呢？是否可凭法官的喜好或需求而定？如若这样的话，认知法源也将变成一个过度膨胀的概念。
认知法源聚焦于为提供发掘有效力之法的视角，而并不直接生产对裁判产生约束力的法。效力法源与认知法源是一对对应概念，前者能够产生法律之约束力，直接拘束法官的裁判，后者更多地引导法官发现和鉴别法律，仅提供法律的内容来源。认知法源能否作为裁判的根据？对此不无异议。
有些论者会想当然地认为既然认知法源已是“法源”，自然可以直接作为裁判根据。假若如此的话再煞费苦心地区分效力法源与认知法源似乎意义不大。也有论者主张认知法源可以附条件地成为裁判根据，在司法过程中不得被单独使用，必须与效力渊源结合在一起才可能充当裁判根据。笔者赞同此种主张，认知法源论唯有和效力法源结合起来，才有可能扮演裁判根据的角色，在未经过效力法源转化或者未与效力法源结合的情形下，法官不得径直将其援用为裁判根据，但这并不妨碍将其作为裁判理由使用。故而，可以说，认知法源在司法实践中既有可能作为附条件的裁判依据，同时又有可能作为裁判理由。
人们不可按照自己的想象或需求划定法认知源的内容，哪些影响因素能够成为认知法源与制度性权威有紧密关系，亦即它必须要获得制度性权威的直接或间接的认可。比如，最高人民检察院和最高人民法院的指导性案例就是一种认知法源。它具有一定的权威形式，其指导性效力的发挥能够获得实质合理性和形式权威性的双重保证。裁判论证说理的合理性确保其具有实质性的说服力，而两高依照法定程序选编和发布指导性案例则赋予了其一种弱的形式权威性，张骐教授称此为“具有一定制度支撑的说服力”。除此之外，诸如习惯、法理、某些与法体系密切相关的社会公共道德等也可能纳入认知法源之列。
通过以上讨论，我们看到了法源概念的复杂性和含混性。学界关于法源的传统划分存在某些问题，未能区分裁判依据与裁判理由、法的形式与法源之间的关系。所以，我们应重新理解法源，效力法源与认知法源则提供了一种认识法源范畴的新视角。
（二）道德法源论的两种版本
道德的形态是多样化的，有的道德属于高层次的伦理美德，有的属于底线性道德。底线性道德适宜转化为法律义务，比如刑法中的大量条文均包含底线性的道德义务内容。大部分这种类型的规范虽有道德内容，但已是实实在在的法律规则，能够提供具体的裁判规则，赋予其正式法源身份争议不大。另一些道德是要求较高的伦理美德，由于并不能为所有人都实际践行因而难以被普遍化为一般性义务，此类道德要么难以入法，要么在法体系中只能以倡导型的条款出现，一些价值宣扬型、精神弘扬型道德条款也属于这类范畴。
对于本文所研究的社会道德需要说明三点：第一，对于已被实在法具体化并且能够提供裁判规则的道德性法律规范，本文不再探究其法源地位；第二，民法、刑法等部门法中规定的基本法律原则，它们中的绝大多数都包含道德性内容，虽然作为法律原则但仍可借助具体化思维生产裁判规则，也无需大费周章探讨其法源地位；第三，对于那些尚未或即将融入法系中的道德规范，或者一些已经被吸纳入法体系中的道德条款，此类道德的共同点在于只能以倡导型条款的形式出现，本身的抽象性及内容的特殊性难以具体指示法官的裁判行动，既不能创造裁判规则，也不能发挥法律义务的那种普遍性的约束力，故此其法源地位如何才是我们所关心的问题。
关于道德在法源体系中的位置，我们大体上有两种观察方式：一种是理论界学者们对法源的定位，从学术论著中可找到一些相应的表述，可将此称之为一种“理论类型的法源观”；另一种主要呈现于司法裁判实践活动中，法官们通常并不明确地宣扬或倡导某种法源观，但裁判活动中会自觉或不自觉地表现出一定的法源立场，此即“实践类型的法源观”。
例如，近年来实践中一个较为普遍的现象是，当事人或其代理人倾向于向法院提交类案，要求法官按照其所提交案例的法律适用方式或结果裁判，很多时候他们所提交的是普通案例甚至法学论著中的案例，法官拒绝采纳的理由通常是我国并非判例法国家，相关判决书不能成为判决根据。在一起追偿权民事纠纷中，当事人虽然提交了最高人民法院的指导性案例，但法官仍然给予了否定性的回应，“我国不是判例法国家，在先判例不能作为判案的法律依据，……无权援引最高院指导案例作为其主张的法律依据”。对于实践类型的法源观，可从裁判文书中加以提炼，此种类型的法源观也属于本文的讨论范围。
不管是理论类型还是实践类型的法源观，我们都能看到一些不同的具体版本。需要说明一点，由于以往论者们基本上使用的都是“正式与非正式”这套传统法源话语，为行文和讨论便利，本部分继续使用正式法源与非正式法源这对概念。对于社会一般道德的法源地位，我们可初步区分出强、弱两个版本的法源观，强版本主张社会一般道德具有正式法源地位，能够发挥和法一样的拘束裁判的功能，弱版本则将社会一般道德当作非正式性的法源来看待，强调其在补充法律空缺、协调法律冲突、矫正法律实质缺陷方面的重要功用。
首先，我们来看强版本的法源观。强版本法源观试图证立社会一般道德的正式法源地位，认为一些道德要求一旦进入法律，成为了法体系内容的一部分，便具备了法律的形式和效力，因而理所当然也就获得了正式法源的地位。
有一种观点公开宣称重要的社会公共道德是正式法源，暂且称为“明示正式法源论”。其理由主要有两点：第一，一些社会公共道德具有重要意义，被立法者吸收到了法体系之中，拥有了法律条文的表现形式；第二，融入实在法中的社会公共道德，其存在形态及作用方式很类似于法律原则，故而能够成为超越部门法的一般性法律原则。言外之意，该种立场事实上将某些社会道德界定为一般法律原则，或者是宪法中的根本性法律原则，或者是具体部门法中的法律原则。
另外一种观点主要基于裁判者视角，它更多存在于实践型法源范畴。比如，在一些民商事案件中，没有直接的法律规定也无最相似的法律规定可供援引，法官应根据立法目的、立法精神和法律原则裁判。但如何解释立法目的和立法精神呢？法官很有可能会依据社会公共道德来阐述立法目的和精神，并以此作为案件的裁判根据。在这个过程中，社会道德很有可能会装扮和转化为立法目的和精神，通过解释的中介转化活动而获得了某种法律形式，从而最终发挥了裁判根据的功能。
后面的这种情况在实践中颇为微妙，极少有法官会直接根据社会道德作出裁判，或者即便他私底下这样做了，也不太可能在判决书中公开表现出来。因为，公然将社会道德援用为裁判根据的做法，在裁判合法性上存在较大风险。如学者指出的，在无明确的法律可依之时，民事裁判者越过法律原则和法律价值等，直接适用社会公共道德作为说理依据，结果导致论证过程表现得很粗疏。社会公共道德最通常的司法援用方式是与法律原则、法律规则等捆绑在一起发挥作用，在个别案件中法官实质上是依据社会道德先形成裁判结果（基于道德的预判），再进行教义性的法律推理和论证，后续的这一系列表面上看似从法律立场出发进行的思维工作，无非起到了一种修辞或掩饰性的作用。法官表面上看是在依法推理，实际上却是依照道德裁判。这种隐性的正式法源论由于运行方式过于隐秘，与以社会公共道德为基础的后果主义裁判思维密切相关，不仔细观察一般很难辨识。
接下来我们再来审视一下“非正式法源观”。将社会一般道德当作非正式法源的观点在学界具有较广的市场，甚至有望跻身法学通说之列。它认为社会一般道德虽然重要，但考虑到裁判中能够作为裁判根据援用的规范自身的特殊性，它只能扮演裁判理由的角色，在正式法源不充足或缺失时，可发挥一种辅助性或补充性的角色，这集中表现在裁判运用社会道德释法说理。裁判理由主要用以证立结论的合理性，所以除了适用法律之外，现代司法论证过程也对包括道德在内的其它多元理由和价值开放。社会道德对法律的选择、解释及适用均可产生重要影响，对于巩固和提升裁判的道德可接受性意义重大。
以上剖析了社会道德法源地位的不同立场，鉴于社会道德自身的多样性，加之与法体系的关系也较为复杂，赋予其正式法源或非正式法源地位是否妥当，以及具有多大的实践意义，这些仍值得进一步探讨。
三
道德“正式法源论”的局限
不加区分地将道德当作正式法源，会带来诸多问题和风险。它严重混淆了法律与道德之间的界限，导致法官动辄援引道德为根据进行裁判。这不仅为法官滥用自由裁量权埋下伏笔，而且还容易出现将个人道德信念包装成社会一般道德来影响裁判的现象。司法办案人员以适用道德这种正式法源为由，结果往往会架空法律规范，致使裁判向“道德逃逸”，如此一来也会危及依法裁判的司法活动立场，最终侵蚀形式法治。从理论上反省，道德正式法源论至少存在三个方面的局限，即混淆道德原则与法律原则、将法与法源错误地并置以及歪曲司法活动“依法裁判”的本质。
（一）混淆道德原则与法律原则
学术界围绕法律规范的逻辑构成有过很多研究，其中至为重要的贡献之一便是提出了法律规则与法律原则之分，认为二者在逻辑上存在差异。对此德沃金关于法律原则论的观点是绕不过去的，他主张法律原则独立于法律规则的范畴，它与规则最大的不同点，在于法律原则并非谱系性而是取向于内容的，它具有分量的（weight）属性，在不同的案件或情势下法律原则的伸张程度不同，法官赋予其分量的大小也有差异。法律规则以全有或全无的方式，要么适用要么不适用，而法律原则可依赖权衡的方式得到部分的适用。可以认为，法律规则与法律原则的差异更多是质而非量。道德作为一种实质理由或价值，尽管可体现在具体的法律规则中，但往往与原则的关联性更强。
“明示正式法源论”的一个核心论证策略，在于主张社会一般道德能够以法律原则的身份出现，有时甚至能够成为超越于部门法原则的宪法原则。这里难免让人生疑的是，什么是法律原则？法律原则与道德原则是什么关系？什么是部门法的法律原则？什么又是超越于部门法原则的一般性法律原则？如果我们通过论证能够发现道德原则与法律原则的差异，那么将个别社会道德直接作为法律原则的做法就面临崩溃的危险，甚至无需进一步审查其是否有资格作为根本性法律原则了。
我们看到，“明示正式法源论”的辩护者给出了两点主要理由，其一，个别社会一般道德已被写入宪法或法律之中，具备了法律的效力和外在形式；其二，在实践中法官越来越注重引述社会道德规范的内容，其作用方式也十分接近于法律原则，它可以作为兜底性的元标准或元价值，对案件涉及的多元价值进行权衡和判断并最终形成裁判理由。故而，得出结论认为，此类道德能够获得根本法律原则的地位。如果法律原则的地位能够得以证立，那么正式法源论的立场便得到了辩护。
社会一般道德不同于个体性道德信念，它具有一定的普遍性和客观性，诸如诚信、平等、友善等具有根本性价值，我们可将此类道德规范提升至道德原则的地位。道德原则是道德范畴中最基本性的内容，甚至不少道德原则已被立法者转化为了法律原则，比如，诚实信用、公序良俗、平等对待等，从这个角度看，许多法律原则确实来自于道德原则。但是，我们应认识到“在一个成熟的、正派的法律体系里，我们应该预测到法律原则和道德原则这两种类型之间会有重要的交叠，但二者既不可能同一，也不可能一类为另一类所包含”。虽然二者之间存在密切联系，但本质上毕竟属于两类不同事物，法律原则虽具有道德性特点，但其已成为法律体系的内容了。
某些特定的社会道德虽然写入了法律法规之中，并不意味着它就理所当然地成为了法律原则，进而能够被法官当作裁判根据引用。显然，法体系中的此类道德条款从内容和表述形式来看，更多地是一种精神宣扬型或价值倡导型规范，既不是一种严格意义的概括性条款，也不是一种成型的法律原则，而只是一种融入道德内容的普通法律条款。至于那些尚停留于道德层面的原则性要求，在未被实在法采纳或制度化之前，尚且连“法”都算不上，更遑论成为法律原则了。
另外一种辩护策略，聚焦于社会一般道德与法律原则适用方式上的相似，因而断言某些社会道德因此可获得法律原则的地位或身份，这未免有些武断了，它在论证力量上更显薄弱一些。道德原则与法律原则的相似之处在于它们同为实质性行动理由，其适用依赖于主体的权衡和判断，“在对所有的事情进行考虑之后，一个人应当总是按照理由的权衡去做他应当去做的任何事情。”法律规则与原则不同，它是一种排他性的理由，排除行动主体的自我权衡和判断。然而，法律原则已然属于法律了，在用尽规则时法官可以将法律原则作为裁判的根据，或者在出现规范冲突时以法律原则作为价值评价标准。社会道德事实上并不具有上述原则拥有的那种适用方式，尽管它在个别时候能充当价值协调标准，但却无法像原则那样用作裁判根据。融入法律中的一些价值宣扬型的道德条款尚且不具备法律原则的地位，其它一般的社会道德更无法像法律原则那样被直接适用。
总之，仅仅以某些社会道德出现在宪法以及法律中，并不足以确证其法律原则的地位。同时，社会道德与法律原则虽有一定相似，但同时又有很大的不同，即便它们的适用方式高度一致甚至相同，也不足以将其等同于法律原则来看待，在道德原则与法律原则之间存在根本界限，正式法源论的倡导者显然十分严重地混淆了这一点。
（二）并非所有法律规定都是法源
对于未被制度化和法律化的道德，是无法拥有正式法源资格的，对此前文已有述及。然而，那些已被法律化的道德是否自然而然就是法源了？辩护者或许可以放弃将其当作法律原则这一论点，退而求其次主张该一般性道德要求既然已入宪入法，那么就是宪法渊源和法律渊源了。这种辩护策略背后似乎隐含着这样一种观点，所有为法体系接纳的内容都有资格作为正式法源。这种主张表面上看去具有一定吸引力，仔细辨析可能未必站得住脚。
“正式法源论”并未认清法源的真正本质，错误地将“法”与“法源”等同起来。然而，并非所有法体系中的内容都是法源，事实上不可能也没必要赋予所有法律以正式法源身份。一些辩护者宣称，某些社会一般道德不断入宪、入法、入规的实践，表明其已经成为法规范体系的重要组成内容，故而自然可获得正式渊源的身份。这种观点主要受到传统正式法源与非正式法源划分的影响，这种类型的划分标准在于是否具有权威或成文的表达形式，如若某个影响性因素在制定法中得到了表达，那么便倾向于将该事物当作正式法源来看待。
正式渊源与非正式渊源的划分，在一定程度上受到了立法者视角或法律形式观点的影响，它不当地将所有具有权威或实在法表达形式的法都视为法源。采纳正式法源与非正式法源的划分，我们大概可以得出这样一个判断，即“制定法是正式法源”和“制定法之外的事物是非正式法源”。比如说，宪法是正式法源，这个论断问题不大。但并不能进一步主张，制定法的所有内容都是正式法源，因而并非宪法中的所有规定都是法源。即便某个道德要求写进了宪法序言之中，并不意味着它就一定是正式性宪法渊源。笔者并不否认宪法序言的效力，宪法序言的效力与宪法序言内容的法律渊源地位是完全不同的问题。
鉴于宪法适用活动的复杂性和特殊性，有论者指出，我们应从一种不同于普通法律的司法适用方式来理解宪法渊源。也就是说，不应局限于将宪法规范作为裁判根据来理解宪法渊源，“由于宪法的主要法律功能就是作为对普通法律进行合宪性判断的依据，所以可以将宪法渊源界定为‘合宪性判断依据的来源’”。宪法典及宪法修正案是典型的宪法渊源，我们又再一次回到上面的问题，是否意味着宪法典文本中的任何内容都是宪法渊源，尤其宪法序言中表达总纲、历史、政策、政治方向、价值观的内容，在司法中能否被援引为合宪性判断的依据也是令人生疑的。
在宪法之外的法律领域，正式法源的判定标准局限于其能否作为司法裁判的根据。即便一个条款落在法体系之内，如若不能被援引为裁判根据，就不是正式法源。这里需要区分法规范的两种类型，一个是行为规范，另一个是裁判规范。前者主要指引人们如何采取行动，并规定相应的权利和义务；后者主要指涉法官的裁判活动，为解决纠纷提供裁判基准或规则。通常二者是相互分离的，有时一个规范既是行为规范又是裁判规范。我们应注意法律体系中规范的多样化形态，除了指引行为或裁判活动规范外，还包括概念表达、政策倡导以及其它的纯技术性规范等，并非所有的规范都能被裁判者援引为裁判根据。
通常，只有裁判规范才能被援用为裁判根据，有资格作为正式法源。裁判规范只是法律体系中的一部分内容，法（体系）与法源两个范畴之间的关系便清晰呈现出来了，“如果法的渊源就是法，那么法的渊源就将成为一个冗余的概念，至多有理论意义（从司法的视角看待‘法’），而无任何实践意义”。正式法源的范围在逻辑上小于法的范围，并非所有的法都能成为正式法源，反过来说，任何能称之为正式法源的东西一定属于法体系的内容，在这个意义上效力法源的概念更加精确一些。
（三）歪曲司法活动“依法裁判”的本质
“正式法源论”还面临一个严峻问题，在于混淆了裁判根据与裁判理由，把属于裁判理由的东西贴上法源的标签，使得裁判从实质上建立在道德之上，最终侵损依法裁判的立场。裁判根据指向裁判如何从法律中推导出来，裁判理由用以解决裁判结论何以站得住脚、合理、能够被接受。正式法源能够为解决争议提供裁判规范或根据，法官依法裁判的“依法”强调的就是裁判活动受正式性法源的拘束，在无正当理由或更强理由的情况下，不得任意背离或逾越既有法律标准设定的界限。无论是过度扩张还是限缩正式法源的做法，都会从根本上影响法官“依法”裁判的效果。就此点而言，正式法源论过度扩大了正式法源的范围。
一个完整的判决，除了建立在明确的法源基础上，还应附加相应的裁判理由。裁判者应如实、客观地展现判决据以作出所依赖的理由，严格来说没有理由就没有结论，任何司法决策都应有相应的理由支撑。裁判的理由依照属性的不同，有事实性理由和规范性理由之分，前者主要用以案件事实的论证，而后者的功能在于支持特定的法律适用方案。正式渊源之外的内容都可充当事实或规范性理由发挥作用。裁判理由的具体样式和来源多样化，除了法体系之内的内容外，法外的道德、政策、社会整体福利、习惯、判例、法理、学说等，都可以跻身于裁判理由之列，用以支撑裁判结论的合理性和可接受性。也就是说，“法官运用它们是为了‘依法’之外的说理，是为了增强判决的说服力和社会效果”。可以说，裁判根据和裁判理由分别指向了“依法裁判”与“个案正义”这两个不同的维度。
被实在法转化后的道德，有的以法律原则形式存在，也有的成为了法律规则，这些法律化的道德要求如果能够为司法裁判供给裁判规则，则可获得正式法源的身份。除此之外的其它道德要求，虽然不能被法官直接当作裁判根据援引，但并不意味着不能进入裁判过程、无法影响最终的决策。在实践中，法官援用道德作为裁判理由的做法十分常见，道德作为裁判理由，具体发挥着解释法律、协调价值冲突、价值填补以及矫正法律缺陷等功能。中国拥有悠久的情理法交融的文化传统，司法官员对道德情理的重视非同寻常，故而在依法推理之外重视道德考量也便不足为奇了。
正是因为“正式法源论”的倡导者过度提升了社会道德的地位，诱使法官频繁地诉诸社会道德以及情理，而疏于依据法律作细致的教义性推理和论证。这一点，在实践中已有迹可循。司法裁判出现了向“社会道德逃逸”的现象，背离乃至架空本应优先考虑和适用的法律规则。“明示法源论”错误地将社会道德当作裁判根据，表面上法官看似在依法裁判，其实已经滑向了道德裁判。对于“隐性法源论”来说，虽然法官在形式上不直接倡导社会道德是正式法源，但实际上“暗度陈仓”，根据这些道德形成判决结论，为避免质疑和批评，通过教义推理来掩饰这种“以道德为法源”或“以道德为裁判根据”的思维过程。
综上所论，过度推崇乃至将社会道德提升为正式法源的观点，在理论和实践上都站不住脚。尽管许多法律原则来自道德原则，但并非所有道德原则都能成为法律原则，法律化的道德原则有望作为正式法源，而未被法律化的道德原则充其量能够成为认知法源。与此同时，法源和法也并非等齐划一的关系，法律体系中只有一部分内容能够供给裁判规则、可作为正式法源，另外有相当一部分内容无法成为正式法源，仅仅以法律规定了某道德性内容就认定其是正式法源，这种观点和结论未免有些草率了。除此之外，将某些特定的社会道德作为正式法源，还模糊了裁判根据与裁判理由之间的界限，不当地扩大了正式法源的范围，误将道德等本属于裁判理由的内容援用作裁判根据，最终会危及依法裁判的司法立场。
四
重塑社会一般道德的“法源”性功能
传统法源划分理论的弊病己初见倪端，正式与非正式法源的划分尽管已被人们普遍接受，这对范畴仍暴露出了立法中心主义和法的形式视角，侧重从外在权威表达形式角度辨识法源属性。有些重要的社会公共道德，即便已被融入法体系之中，也未必一定能获得正式法源地位。但这并非要否认社会道德的作用，它在法律运行的多个环节均可扮演重要角色。
（一）认知法源的司法功能
非正式法源似乎一览无遗地将制定法之外的所有影响性因素都囊括在内，几乎成为了一个无所不包的概念。它面临的问题在于，未能讲清楚非正式法源的划定标准是什么。如雷磊所指出的，目前非正式法源无法与作为实质理由的裁判理由有效区分开，制定法之外的多种影响因素和规范材料都被冠名以“非正式法源”，被不加区分就塞入了法源的范围之内。效力法源和认知法源二元划分在一定程度上想解决这个问题。效力法源专指那些具有效力来源的规范依据，它们表现为法律命题的形式，能够实际用作证立裁判结论，这可以走出在正式法源下将所有法体系内部的东西都当作法源的误区，也是新二分法的进步之处。
认知法源依赖于内容而非得到效力认可的特性，帮助人们从内容上认识法规范。除了作为法规范的内容来源这一点外，它还设定了一项门槛条件，即需要得到权威性法律文件直接或间接的认可，才能真正获得认知法源的身份。只有效力法源可充当裁判根据，而认知渊源，比如习惯，多数时候只能以裁判理由的角色影响司法裁判。然而，也有可能出现从认知法源向效力法源转变的情形，习惯被立法机关认可或被司法机关确认为习惯法，此时它便超越认知法源成为了严格意义上的效力法源。在施加限定条件这一点上，认知法源的概念比非正式法源看起来要严格和明确一些，等于通过条件限制缩小了裁判根据以外的法源的范围。
如此一来，从效力法源与认知法源二分角度看，它依然坚持裁判根据与裁判理由的划分，但在法源身份的获取上与传统观点有所不同，并非所有用作裁判理由的东西都有资格作为认知法源，只有其中一部分获得权威制度性支撑的才能被视为认知法源。这里有个问题，即认知法源与裁判理由是什么关系？学者们倾向于认为认知法源的功能在于阻截一些法源之外的材料，它是一种重要的裁判理由，除此之外的其它规范材料亦可用于裁判过程中，只是“它们在司法裁判中不得作为裁判依据，而最多只能扮演裁判理由的角色，起到增强判决说服力的效果”。认知法源既然也是一种裁判理由，尽管是特殊的理由，它与其他裁判理由有区分的意义吗？如果它们作为裁判理由大体发挥类似功用，那么单独区分认知法源意义不大，使其难免成为一个冗余的概念，保留效力法源用以解决裁判根据的问题就足够了。
对此该如何回应呢？认知法源的辩护者可能会主张，认知法源虽然主要被用作裁判理由，但当其与效力法源发生关联，尤其是可能与之结合在一起时，就易于转化为效力法源。同时，即便停留在裁判理由的范畴，法官要尽可能优先考虑认知法源，原因在于它是一种特殊的裁判理由。这些回应虽有一定道理，但辩护力量相对较弱。仅从作为裁判理由的角度，难以揭示认知法源的特殊意义。认知法源的独特性在于它与权威性规定的直接或间接性联系，换言之，它能够在一定条件下与效力法源相结合，甚至被转化为效力法源，从而作为一种补充性的裁判论据。其它的裁判理由，则并不具备此种向正式法源顺利转换的优势。
真正的法源必然与裁判根据直接建立起联系，法源就是能够充当裁判根据的东西，除此之外并不是真正的法源，诸如“非正式法源”“间接法源”“次要法源”“准法源”“认知法源”其实都不是严格意义上的法源，而是修辞或比喻意义上的法源，接近于一种学者所称谓的“拟制性”法源。当然，人们如果愿意的话，仍可继续使用“认知法源”的概念，只不过它可能并不是一种严格意义上的法源。但应注意，认知法源除了代表一种特殊的裁判理由之外，似乎没有表达更多的内容，仍然会出现非正式法源遭遇的问题，即无法说清楚裁判理由的边界，很多事物除了不能成为认知法源，却丝毫不影响其以裁判理由的角色进入裁判过程。
如果我们摒弃正式与非正式法源的传统二分法，采纳效力法源与认知法源新的二分法，那么，将如何看待社会道德法源地位呢？我们需要区分三种情况：（1）某种道德如果在法律体系中得到了规定，并且可供给裁判规则，便可认定其为正式法源；（2）如果某个道德虽然被融入了法体系之中，但它只是一种价值宣扬型或精神倡导型规范，并不蕴含可被援用作根据的裁判规则，可落在上文所谈及的认知法源中，这再一次彰显了本文的一个主张，并非所有法体系中的内容都能成为法源，法和法源虽有交叉，但本质上并不是一回事；（3）上述之外其他类型的道德规范，基本上只属于伦理范畴的存在，与法律规范存在严格的界限，但其中个别一般性的社会道德仍可在个案中作为裁判理由。类型（2）（3）中的道德均被排除在正式法源之外，（2）中的道德作为认知法源与正式法源的关系更密切一些，（3）所蕴含的道德是法律以外的一般道德，这类道德虽然与法源无关，但与裁判理由有联系，法官运用它们可以提升裁判的说理质量，实现裁判法律效果之外的社会效果。
（二）通过司法转换重塑道德的法源性功能
根据认知法源的门槛性限定，能够成为认知法源的东西是有限的。实践中，我们会面对这样一个棘手问题：既有法律被用尽了，正式法源或效力法源所提供的指引链条发生了断裂。一方面法治原则要求法官不得拒绝裁判，另一方面他又被迫要追求个案正义，由此在受“规范拘束”与“个案正义”之间产生了紧张。此时，该何去何从，如何才能走出以上两难困境？问题的解决仍然与法源的寻找、诠释和再造有关，两大法系对此处理略有不同。
普通法系中，法官的核心角色是适用法律。判例法本身就是在司法过程中产生的法律体系，在出现法律漏洞时，法官可扮演间歇性立法者的角色，在法律缝隙内可通过司法造法来补充法律。卡多佐大法官曾断言，“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决”。法官推翻有问题的先例，创造一个新的先例规则，再将该规则适用于待决案件中，这就是普通法法官造法的重要方式之一。除此之外，判例是普通法的主要正式法源，理论上法官“能够从一个特定先例案件中抽取出具有任何程度之一般性的判决根据”，在抽取、形成与表达先例规则的过程中，法官的解释方法起着十分重要的作用。在正式法源缺位或实在法（成文法规定或判例）存在实质道德缺陷时，我们时常能看到法官会诉诸一般道德原则裁判，比如在著名的“瑞格斯诉帕尔默案”中，法官放弃适用作为正式法源的成文法规定，而是诉诸“任何人不得从其不义行为中获利”这一道德原则，通过目的解释将其建构为一项衡平法规范，这种转化技术实现了一般道德向正式法源的身份转变，有效地填补了法律的空缺。
在民法法系国家，成文法是正式法源，法官的造法权限远不及英美同行。权力分立体制下，法官的角色被严格限定在法律适用上，只在一种极为有限的意义上进行创造性活动，法体系对法官的能动性作用施加了较为严格的限制。法律续造的尺度越大，论证责任就越重。
回到道德和法源的主题上，认知法源的分类之所以有意义，就在于有些认知法源和权威性规定有直接或间接性联系，能够优先或便捷地转化为效力法源，从而可能被用以作为裁判的根据，实现填补法律空缺的目的。比如，《民法典》所规定的“习惯”，在既有法律出现漏洞时，习惯作为认知法源，能进一步经过法律和司法程序的确认而转化为裁判根据。当然，并非所有认知法源都能被实际转化为效力法源或和效力法源复合在一起发挥作用。认知法源之外的其他一般性道德，作用方式也是多样化的。它的常规作用方式是作为裁判理由，其个别化的作用方式是有可能被转化为认知法源或效力法源，从而扮演一种法源性论据。
就裁判理由而言，似乎无需说太多。在法律出现空缺或实质缺陷时，诉诸道德仍是个不错的思路。法官不能直接根据道德作出判决，因为这会走向一种法外裁判立场，与依法裁判在根本上对立。严格来说，法官只能依据法律裁判，所以这里有一个中间转化环节，要将道德先转化为法源范畴的内容，再适用转化后的法伦理规范，在形式上便无可指责。
从法律方法论上讲，这里涉及利用“伦理原则”从事法律续造活动。拉伦茨曾构想过法官可通过立法或司法过程将纯粹道德原则转化为法伦理原则，再援用被实定化的法伦理原则填补法律之可能缝隙。从伦理原则到法伦理原则或法律原则的转换，依凭法理念上的革新和启发，同时也有赖于日复一日的司法案例的具体化以及司法经验的有力支持，通过诸多努力终究使其实现向法律原则的飞跃。
每一个个案都等待立法转换道德并不现实，由此重任就落在了法官的肩上。在这个中间转换环节，关键问题在于法官是否可随心所欲地将法外道德吸纳至法体系之中，显然中国法官的权限和能动性要比普通法系国家的法官弱得多。它的运作至少包括这样几个方面的内容：其一，通过官方的司法解释将个别重要的道德规范转化为效力法源，再以之解决个案中的法律适用难题，这种方式不常见且成本较高；其二，通过最高人民法院的指导性案例将道德转化为认知法源，再根据现实需要力图与效力法源关联在一起发挥作用；其三，法官在解释法律规范时，可将其涵盖至法体系中既有的法律原则下，使之成为法律原则本身。比如，公正或正义既是法律的根本价值，在法体系中多处有具体规定和体现，同时公正或正义也是司法追求的终局目标。法官可将正义的道德要求解释为有关公正或正义的法律规范之下，适用被转化后的道德其实就是适用法律。在此意义上，社会一般道德是有机会发挥法源性作用的；最后，法官对于道德的诠释和建构，要根据规范目的、法律的原则和精神展开，新锻造的法源规范需在实质上与法秩序内在一致，避免将个人化的道德观念恣意地带入到法体系之中，不至使得裁判赤裸裸地建立在法律之外的道德要求之上，从而维护司法裁判的“依法”属性。
结语
行文至此，我们全面描述了社会一般道德在法源体系中的地位。在传统的正式与非正式法源二分的背景下，一些论者主张既然某些社会一般性道德已全面融入宪法和法律中，那么它理应成为正式法源。这种观点并未准确地理解法源概念的真谛，不当地混淆了法源与法这两个范畴，未能明确地界分法律原则与道德原则的界限，此外还将真正法源之外的东西也扩展解释为裁判根据，以至从根本上侵损依法裁判的司法立场，因而将社会一般道德作为正式法源的做法难以站得住脚。
正式法源论仍未跳出法律形式与立法中心论视角，而非正式法源没有提出明确的限定标准，结果导致这两个概念范畴仍然较为混乱。本文从效力法源与认知法源的新分类出发重新审视社会道德的地位，某些重要的社会道德虽在法律中有所体现但并不供给裁判规则，只能作为认知法源而存在，至于其他的一般性道德要视与权威性规定的关系，来确定其究竟是认知法源还是普通的道德规范。认知法源的特殊意义在于，通过门槛限定阻拦人们任意地将一些规范素材当作认知法源，认知法源虽然是一种非严格意义上的法源，但在个案选择裁判理由时能优先考虑，并且在解决效力法源缺位的问题上，认知法源可便捷地实现向效力法源的转变，或者与效力法源结合在一起发挥作用。
从一般角度而言，社会公共道德通常更多被排除在法源范围之外，是一种伦理范畴的存在。从司法与道德的关系来看，道德作为裁判理由是常规的作业方式，用以论证裁判的合理性和实现裁判的社会效果。在正式法源阙如之时，社会道德通过司法解释技术可转换为认知法源或效力法源，这一点在普通法中更好操作、且易于得到辩护。我国法官原则上不得直接援引道德作为裁判根据，需首先将其解释并融合至既有的法伦理原则之下，再继而适用已经被法律化的道德要求，如此一来，既能够借助法外道德来实现法律续造，同时又不至违背依法裁判的教义性要求。总之，社会道德虽不具有正式或效力法源身份，但并不妨碍其在特定场合下经过司法转化发挥近似于法源的功用。
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