视听作品是以让公众通过视觉或者视听觉直接感知的方式加以表现的连续动态画面，包括电影作品和类电作品。固定是否为视听作品的构成要件，在北京新浪互联网信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司侵犯体育赛事著作权及不正当竞争案件（下称新浪诉天盈九州案）中，成为双方当事人争议焦点和知识产权界的热点话题之一。在该案中，一审法院认为，涉案体育赛事节目构成以类似摄制点电影的方法创作的作品。但二审法院却认为，电影作品应至少符合固定和独创性的条件，涉案赛事直播既不符合电影作品的固定要件，同时未达到独创性高度，因而不构成电影作品。
关于固定是否为视听作品的构成要件，该问题的答案并不限于个案。大量文体活动直播画面是否属于作品，固定性要件是否满足是决定性因素之一。笔者先总结归纳相关争议，然后简要谈谈自己的观点。
“固定性要件说”与“非固定性要件说”
固定是否为视听作品构成要件，我国理论和实务界存在固定性要件说和非固定性要件说两种截然对立的观点。固定性要件说认为，固定是否为所有种类作品或者某些特定类型作品的构成要件，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第二款并未作出强制性规定，而是将其留给各成员国立法机关自行决定。我国著作权法虽然原则上选择固定并非作品的构成要件，但保留了一个例外，即要求视听作品应当是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。“摄制在一定介质上”，即固定。新浪诉天盈九州案二审法院即持此种观点。
从立法例上看，日本著作权法第二条第三款对电影作品的定义有如下规定，“电影作品，包括以产生类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法进行表现并且固定在某个客体上的作品”，明确采用固定性要件说。
非固定性要件说则认为，我国著作权法实施条例第四条第十一项虽规定视听作品应“摄制在一定介质上”，但该规定应服从于著作权法实施条例第二条规定的作品的一般要求。而著作权法实施条例第二条仅要求作品“能以某种有形形式复制”，也就是只要求作品具备固定可能性，并不要求作品事实上固定。可固定性强调的是作品是否可以传播，在作品可以传播的情况下，不管何种类型的作品，均不应在可固定性之外，再额外附加保护要件。对视听作品的构成要件和保护要件，也理当如此理解。
“已经固定说”与“已经或者正在固定说”
固定是否为视听作品的构成要件，知识产权理论和实务界除了存在固定要件说和非固定要件说之两极分歧外，还存在已经固定说和已经或者正在固定说之不同。
已经固定说认为，“摄制在一定介质上”，就文义解释而言，仅指视听作品已经固定在物质载体上。尚未固定或者正在固定在物质载体上的连续动态画面，不可能称其为视听作品。新浪诉天盈九州案二审法院所持视听作品固定要件说，显然采用了已经固定说。
已经或者正在固定说认为，著作权法实施条例虽要求视听作品“摄制在一定介质上”，但并未明确限定为“已经摄制在一定介质上”，就文义解释论，“已经固定”满足视听作品固定性要件自不必言，虽未事先固定，但在利用的同时所进行的固定，或者说一边利用一边固定，亦满足视听作品固定性要件。
视听作品究竟是必须已经固定，还是边利用边固定亦满足其构成要件要求，在日本亦存在争论。在日本最高裁判所2003年裁判的某公司诉四谷税务警长案中，一审东京地方裁判所认为，采用电影手法表现的对体育竞技进行电视直播的影像，与对客观事实的漫无目的地忠实记录不同，运用了摄影技巧、蒙太奇手法、剪辑手法，并且对胶片进行了编辑，以更好地表现影像，满足独创性要件，直播的影像在被直播的同时也被录像，满足固定要求，因此属于日本著作权法第二条第三款规定的电影作品。但上告审日本最高裁判所推翻了该一审判决。其主要理由是，采用一审边直播边固定的观点，无法判断该电影作品究竟于何时完成。尽管如此，日本最高裁判所仍然认为，某公司为了更好地表现体育竞技的影像，运用了摄影技巧、蒙太奇手法、剪辑手法，并且对胶片进行了编辑，该影像构成著作权法第二条第一款第一项所称的作品，某公司关于该影像不属于所得税法第一百六十一条规定的著作权客体的作品的主张，不管是否有必要判断该影像是否属于电影作品，都不予采纳。
笔者的观点
笔者倾向于日本东京地方裁判所所持的边直播边固定说，主要理由如下：
其一，正如上述固定要件说坚持者所主张的那样，从立法语言上看，对我国著作权法实施条例第四条第十一项规定的“摄制在一定介质上”，进行反对解释，即未“摄制在一定介质上”的视听作品，尽管可能由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且可以借助适当装置放映或者以其他方式传播，亦非视听作品。抛开立法语言基本文义限制，纯粹以价值导向为由，将未“摄制在一定介质上”的连续动态画面认定为视听作品，将混淆视听作品和戏剧作品的表演或者美术作品的放映，甚至和非作品或者作品表演的客观活动本身之间的界限。
在关于新浪诉天盈九州案一审和二审判决的各种讨论中，有意无意回避或者突破著作权法实施条例第四条第十一项立法语言基本文义限制，认为体育赛事直播画面未摄制在一定介质上，即未固定，亦构成视听作品的观点，并不足以令人信服。
其二，著名法学家杨仁寿认为，在文义解释结果存在复数可能性时，需要借助社会学解释，在文义解释可能的范围内，偏重于社会效果的预测及其目的之考量，进一步明确其含义。与其他法律解释方法不同，社会学解释关注法律文本运行的社会环境及其变化，使法律文本能够与当下的社会生活直接发生作用。我国著作权法实施条例第四条第十一项虽规定固定是视听作品的构成要件，但并未将固定限定为“已经固定”，就文义解释而言，固定包括“已经固定”和“正在固定”，究竟取哪种解释，需要综合考虑科技、经济、社会的发展变化进行取舍。
其三，与1888年法国电影发明家路易斯·普林斯使用自己的单镜头摄影机和伊士曼柯达公司的纸质胶片接连拍摄《朗德海花园场景》和一段利兹大桥的街景，以及1893年美国爱迪生发明电影视镜并创建“囚车”摄影场时相比，二十一世纪的电影制作和传播技术手段已经高度发达，完全不可同日而语。视听作品已经完全无需摄制过程而全部在电脑中完成，且可以做到毫无障碍地边直播，边固定。如此，对固定的理解也应当与时俱进，依旧停留于遥远过去视听作品制作和传播技术不发达的背景解释和适用法律，与科技、经济、社会的发展变化已不相适应。
其四，体育赛事等文体活动直播画面的制作和传播，资金、劳力、时间等的投入巨大，在有直播技术规范要求的前提下，画面的选择、编排、直播尤显独创性。更重要的是，观看、欣赏体育赛事等文体活动直播节目，已经成为社会文化生活最为重要的一部分。与体育赛事等文体活动直播画面有关的上下游产业也众多，利益涉及面甚广。给予体育赛事等文体活动直播画面的制作和传播者较强保护，以确保对其制作和传播视听作品的激励，保证此等文化产品的供应，顾及众多产业利益和人民群众文化生活需要，是法律解释和适用的应有之义。以欠缺固定性为由，否定体育赛事等文体活动直播画面的作品性，转而将直播结束同时固定下来的连续画面解释为录像制品，虽也可以给予制作和传播者一定激励，但相比将直播画面认定为作品，权利内容明显偏少，保护强度明显偏低，保护效果明显偏弱，无法有效遏止频发的侵权行为。
其五，作品完成，包括全部完成和部分完成。从头到尾，直播一场完整足球赛的画面，属于作品的完成。仅有足球比赛上半场的直播画面，也属于作品的完成。采取边直播边固定说，认定具有独创性的体育赛事等文体活动直播画面，属于类电作品，并不存在日本最高裁判所所说的无法判断作品何时完成的问题。（作者系中山大学法学院教授 李扬）
